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30 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00104838520175150120 0010483-85.2017.5.15.0120 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara
Publicação
19/08/2019
Relator
ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROC. TRT/15ª REGIÃO Nº 0010483-85.2017.5.15.0120

RECURSOS ORDINÁRIOS

RECORRENTES: SINVALDO DE SOUZA

RAIZEN ENERGIA S/A

RECORRIDOS: OS MESMOS

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE JABOTICABAL

JUIZ SENTENCIANTE: GILVANDRO DE LELIS OLIVEIRA

FCL

Ementa

Relatório

Trata-se de recursos ordinários interpostos pelas partes contra a r. sentença de ID 3135747, que pronunciou a prescrição bienal em relação aos contratos de emprego havidos de 18/01/2007 a 30/12/2012, julgando procedentes em parte os pedidos.

A reclamada (ID 4c5a58f) postula a reforma da decisão no que pertine a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, horas extras, intervalo intrajornada, adicional noturno, devolução de descontos, multa relativa ao descumprimento de acordo coletivo, indenização por danos morais e reflexos, comprovando o recolhimento das custas processuais e do depósito recursal (ID 2d82769 e 7a03c9e).

O reclamante, a sua vez, postula o afastamento da prescrição pelo reconhecimento da unicidade do vínculo de emprego (de 18/01/2007 a 07/12/2016) e, como consequência, o pagamento de diferenças a título de aviso prévio (Lei 12.506/2011), 13º salário, férias, FGTS; postula, outrossim, o pagamento de horas de percurso, diferenças de adicionais e reflexos, horas intervalares (NR 31), complementação de diária, remuneração de bituqueiro, adicional de periculosidade e reflexos, cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade e reflexos, diferenças de verbas rescisórias, depósitos fundiários e multa, dano moral, multas dos artigos 477 e 467, estabilidade acidentária, indenização por danos materiais e morais, honorários advocatícios e correção monetária sobre as verbas deferidas pelo IPCA.

Contrarrazões pela reclamada (ID 1d5fdb3) e pelo reclamante (ID 6be54ed).

O Ministério Público foi instado a se pronunciar (ID 34069c0), deixando de manifestar-se circunstanciadamente na conformidade do preceituado no artigo 83, II e VII, da LC 75/93.

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conhece-se dos recursos, à exceção do apelo do reclamante relacionado ao índice de correção monetária, cuja decisão tem teor diverso do relatado na peça recursal.

Inicia-se a apreciação pelo recurso do reclamante, tendo em vista a precedência que a análise acerca da unicidade contratual eventualmente ocasionará no que pertine à prescrição reconhecida pela origem.

DO RECURSO DO RECLAMANTE

DA UNICIDADE CONTRATUAL - NÃO CONFIGURAÇÃO

O reclamante postula o reconhecimento da unicidade de todos os contratos havidos com a empregadora no período de 18/01/2007 a 07/122016. Sustenta que os períodos de interrupção entre um e outro foram breves, devendo ser prestigiado o princípio da continuidade da relação de emprego.

Pois bem.

O autor trabalhou mediante 07 (sete) contratos de trabalho, a saber:

- de 18/01/2007 a 28/11/2007; TRCT ID d6e1fa8 (dispensa sem justa causa);

- de 02/4/2008 a 28/11/2008, contrato ID 055ea1d - prazo indeterminado;

- de 08/4/2009 a 27/11/2009, contrato ID 613485d - prazo indeterminado;

- de 10/4/2010 a 19/11/2010, contrato ID f829ad2 - prazo indeterminado;

- de 02/5/2011 a 21/10/2011, contrato ID 5d3b5a0 - prazo indeterminado;

- de 24/4/2012 a 01/12/2012, contrato ID da4f1db - prazo indeterminado;

- a partir de 08/4/2013, contrato por prazo - ID 31f9f55, dispensa sem justa causa em 07/12//2016.

Entre um contrato e outro houve intervalos de 04 (quatro) a 05 (cinco) meses, sem prestação laborativa, não havendo notícia de irregularidade no pagamento das rescisórias devidas, além dos contratos observarem, na realidade, a periodicidade da safra e entressafra da cana.

Destarte, por não se evidenciar fraude na sucessividade contratual, vício ou tempo à disposição nos intervalos contratuais, mantém-se a improcedência do pedido de unicidade, mantendo-se, outrossim, o reconhecimento da prescrição bienal em relação aos contratos findos no período anterior a 02 (dois) anos do ajuizamento desta reclamação, conforme decidido pela sentença. Inaplicável a Súmula 156 do TST ao caso vertente.

Como consequência, não procedem, igualmente, o pagamento de diferenças a título de aviso prévio (Lei 12.506/2011), 13º salário, férias, FGTS e indenização por dano moral decorrentes do pedido principal.

Nessa conformidade, ficam prejudicados, também, os pedidos de reforma que dizem respeito ao período em que o reclamante se ativou como rurícola, quais sejam: "COMPLEMENTAÇÃO DE DIÁRIA" e "REMUNERAÇÃO DE BITUQUEIRO".

Portanto, nega-se provimento ao apelo nas matérias enumeradas.

DAS HORAS DE PERCURSO

O reclamante também não se conforma com o indeferimento das horas in itinere, cuja prática teria sido comprovada em sede de audiência.

Analisa-se.

A r. sentença indeferiu o pleito porque a testemunha ouvida em audiência afirmou que os cartões ponto eram marcados em Baldan, Guariba, local onde o reclamante reside e embarcava no transporte coletivo.

De fato. São os seguintes os esclarecimentos prestados pela testemunha Irineu (ID 515922e):

"que trabalhou na reclamada de 11/04/2005 a 20/06/2015 na função de motorista; que o depoente reside em Guariba; que os cartões de ponto, inicio e termino, eram marcados no Baldan em Guariba; que o tempo de trajeto do Baldan até as lavouras é de 30 minutos a 01 hora, a depender da distancia das lavouras; (...) que até 2012 o ponto era marcado na lavoura;"

Nessa conformidade, não merece reparo a r. sentença, que considerou que, ao anotar os horários de entrada e saída da cidade, as horas de percurso já estavam computadas na jornada de trabalho, bem como que não remanescem diferenças a esse título porque sequer pagamento fora realizado. Acrescenta-se que não há apontamentos do reclamante acerca de eventuais diferenças.

Mantém-se.

DAS HORAS INTERVALARES (NR 31)

A r. sentença indeferiu o pleito fundamentando a decisão no fato de que inexiste previsão legal para o empregado que desempenha as atividades em pé ou com sobrecarga muscular estática e que, no caso, o empregado se ativou como auxiliar de operações agrícolas e não como rural.

O reclamante insiste que, como rurícola, deveria receber as horas intervalares não concedidas.

Consoante se verifica do contrato de ID 31f9f55, não impugnado, o reclamante desempenhou, no período analisado, as atividade de auxiliar de operações agrícolas, não se justificando o apelo, portanto.

Nega-se provimento.

DAS DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS

No que diz respeito a diferenças a título de verbas rescisórias, julgadas improcedentes pelo Juízo a quo, merece acolhida a irresignação do empregado, isto porque, consoante se extrai do TRCT de ID b5a009b, a reclamada utilizou-se do salário hora de R$ 6,12 para o seu cálculo, enquanto se verifica dos comprovantes de pagamento de ID bdc136f que o reclamante recebia, ordinariamente, remuneração superior decorrente, exemplificativamente, do pagamento de adicional de produção (com correspondente reflexo em DSR) não computado por ocasião do pagamento das resilitórias.

Nessa esteira, remanescem diferenças em favor do reclamante decorrentes da inobservância da média salarial efetivamente recebida, a serem apuradas em regular liquidação de sentença.

Apelo a que se dá provimento.

DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS E MULTA

Quanto aos depósitos fundiários, também assiste razão ao reclamante.

O Juízo de origem entendeu que, de posse do extrato analítico cabia ao reclamante demonstrar diferenças.

Entretanto, constam dos autos os seguintes documentos:

- ID 6a70350 - comprovantes de depósitos do período de junho a dezembro de 2016;

- ID 2e9b210 - comprovante de depósito rescisório de 2010 (p. 1333);

- ID d3765a9 - comprovante de depósito rescisório de 2011;

- ID 83a8a76 - comprovante de depósito rescisório de 2012.

Não comprovados os depósitos relativos ao período de 08/4/2013 a maio/2016, remanescem diferenças ao reclamante, razão pela qual dá-se provimento ao apelo no particular, deferindo-se depósitos fundiários relativos ao período de abri/2013 a maio/2016, a serem pagos acrescidos da indenização de 40%.

DAS MULTAS DOS ARTIGOS 477 E 467

Tal como decidido na origem, não se vislumbram verbas incontroversas a serem saldadas na primeira audiência (art. 467 da CLT), assim como se entende que as diferenças reconhecidas sobre as verbas rescisórias não justificam o pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT, que decorre do inadimplemento dessas parcelas e não do pagamento a menor.

Mantém-se.

DA ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA / DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO

Insurge-se o recorrente contra a r. sentença não reconheceu a estabilidade provisória decorrente de acidente do trabalho.

Em que pese o inconformismo do apelante, razão não lhe assiste, motivo pelo qual não merece reforma o decisum de origem.

Como é cediço, o instituto da estabilidade por acidente de trabalho tem por escopo proteger o obreiro de despedida arbitrária, garantindo-lhe pleno restabelecimento e retorno às suas atividades normais. No caso vertente, pretende o recorrente o reconhecimento da indigitada estabilidade provisória, e, nesse passo, incumbia-lhe fazer prova inequívoca dos requisitos legais que suportariam sua pretensão - v.g., percepção de auxílio doença acidentário, nos moldes do art. 118 do Diploma 8.213/91.

Todavia, o trabalhador não se desvencilhou do ônus probatório.

Com efeito, incontroverso que o CAT datado de 05/10/2016 (ID 21768bd) não ensejou afastamento previdenciário relacionado, tendo sido descaracterizado na perícia realizada nestes autos como acidente típico.

Nada obstante a emissão do CAT, tal fato não induz à ilação pretendida pelo reclamante.

Dessa feita, considerando-se que só há de ser concedido o benefício previdenciário ao empregado-segurado que ficar incapacitado para o trabalho "por mais de 15 (quinze) dias consecutivos" (art. 59, Lei 8.213/91), não há que se cogitar a estabilidade provisória.

É nesse sentido o disposto no item II da Súmula nº 378 do C. TST, com a redação dada pela Resolução nº 129, publicada no DJ em 20/04/2005, que incorporou o entendimento já constante na antiga Orientação Jurisprudencial SDI-1 nº 230 daquela Corte.

O reclamante também não se conforma com o indeferimento de indenização pelos danos alegadamente sofridos em razão do acidente.

Como é cediço, a Constituição Federal assegurou a todos o direito fundamental a "um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações" (art. 225, CF). Ademais, ao dispor sobre o Sistema Único de Saúde - SUS, enfatizou ser de sua competência a colaboração na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (art. 200, VIII). Com efeito, a inserção do local de trabalho no conceito de meio ambiente confirma que o meio ambiente do trabalho, seguro e adequado integra a categoria de direito fundamental do trabalhador.

O acidente que ocorre no ambiente de trabalho é definido pelo art. 19, da Lei nº 8.213/91, como aquele que "ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho", sendo equiparadas ao acidente do trabalho típico as doenças profissionais e as do trabalho (art. 20, da Lei nº 8.213/91), bem como os acidentes ocorridos no trajeto da residência para o local de trabalho ou deste para aquela (art. 21, da referida lei).

Paralelamente, os arts. 186 e 927 do Código Civil consagram a regra de que todo aquele que, por ato ilícito, causa dano a outrem é obrigado a repará-lo, estabelecendo-se, como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, a ação ou omissão, culpa ou dolo, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima, ressaltando-se que, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desempenhada pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem, a obrigação para reparar o dano independe de culpa, bastando-se a prova do nexo de causalidade, sendo a responsabilidade civil objetiva (art. 927, parágrafo único, CC), consagrada, nessa Justiça Especializada, nos casos em que a atividade desempenhada importa em risco acentuado para a integridade física do empregado, acima do risco médio a que se encontra exposta a coletividade em geral.

No caso vertente, entretanto, o laudo pericial médico (ID 1722364), após análise do histórico e exames do autor, constatou a ausência de nexo de causalidade entre as queixas do trabalhador e o trabalho realizado junto à reclamada.

Dessa maneira, não merece reforma a r. sentença.

Da r. sentença vale referir os seguintes termos:

Destaco, ainda, que a perícia realizada na Justiça Federal corroborou a conclusão da perícia realizada nesses autos quanto à inexistência de nexo de causalidade ou concausalidade entre as patologias apresentadas pelo obreiro e o labor na reclamada (ID. 769ea9 -pag.4).

Destarte, não se convencendo o Juízo acerca da ocorrência de acidente de trabalho e por inexistir nexo de causalidade ou de concausalidade entre as doenças a que o autor é portador e o trabalho desenvolvido na reclamada, bem como por inexistir incapacidade ou redução da capacidade para o labor exercido na reclamada, de rigor a improcedência dos pedidos de reparação por danos morais, estéticos e materiais. Pelos mesmos motivos, julgo improcedente o pleito de reintegração ao emprego ou indenização do período de estabilidade acidentária.

Plano de saúde. Tutela antecipada

A Lei nº 9.656/1998 estabelece em seu art. 30, e § 6ºcaput : "Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, no caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral. (Redação dada pela Medida provisória nº 2.177-44, de 2001). § 6o Nos planos coletivos custeados integralmente pela empresa, não é considerada contribuição a co-participação do consumidor, única e exclusivamente, em procedimentos, como fator de moderação, na utilização dos serviços de assistência médica ou hospitalar. (Incluído pela Medida provisória nº 2.177-44, de 2001)".

Não bastasse isso, não houve nexo de causalidade ou concausalidade entre o labor na reclamada e as patologias acometidas, conforme reconhecido em tópico anterior. Sendo assim, julgo improcedente o pedido de restabelecimento do plano de saúde, e, pelas mesmas razões indefiro o pleito de tutela antecipada.

Nega-se provimento ao apelo no particullar.

DO RECURSO DA RECLAMADA

DAS HORAS EXTRAS

A reclamada se insurge contra a r. sentença, pois não fora intimada a apresentar os cartões de ponto, que juntou espontaneamente, com o que teria comprovado a jornada descrita em sede de defesa. Nessa esteira defende que o reclamante não teria se desincumbido do ônus processual de comprovar as diferenças alegadas, isto porque não teria se ativado em turnos de revezamento. Ademais, sustenta que consoante autorização coletiva, a jornada desempenhada era de 7h20min, válida conforme previsão constitucional.

Pois bem.

O Juízo de origem considerou válidos os cartões de ponto colacionados, registrando que "o autor mourejou em turnos fixos nas entressafras e em turnos de revezamento nas safras, sempre no regime 5x1". Nessa esteira, decidiu:

"Quanto aos turnos ininterruptos, em que pese o suporte normativo, reputo desconfigurada a permissão constitucional de elevação da jornada de 6 horas, porquanto o autor se ativava constantemente em sobrelabor, conforme recibos de salário, e, não usufruía regularmente do intervalo previsto no caput do art. 71 da CLT. Ademais, em sede de réplica o obreiro apresentou demonstrativos de diferenças na quantidade de horas extras pagas.

No que tange aos turnos fixos, reputo insubsistente os demonstrativos apresentados pelo autor uma vez que considerou, para o cálculo da sobrejornada, a sexta hora diária, quando o correto seria 07h20.

Ante o exposto, defiro ao reclamante horas extras, durante os períodos de safra, assim consideradas as excedentes da 6a diária ou da 36ª semanal. Devidos, ainda, o adicional de 50% (e 100% quando do labor em feriados) e reflexos em DSR, aviso-prévio, 13º salários, férias com um terço e FGTS+40%".

Verifica-se, nos documentos acostados pela reclamada sob ID e681f61 que o reclamante não só trabalhou em turnos de revezamento, como em jornadas fixas, como praticava regularmente horas extras, não se sustentando as alegações recursais.

Dessa maneira, considerando-se que o recurso da reclamada está dissonante das provas por ela colacionadas, não merece acolhida o apelo.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada também assevera que o reclamante não teria comprovado a falta de fruição do intervalo intrajornada, que seria indevida; pugna para que, mantida a condenação, sejam pagas somente as horas faltantes a completa fruição intervalar.

Não lhe assiste razão.

A única testemunha ouvida, Irineu Vilela Dias, atestou a irregularidade na fruição do intervalos durante o período de safras.

Assim sendo, correta a condenação conforme entendimento jurisprudencial pacificado pelo C. TST retratado na Súmula 437, uma vez que o tempo inferior ao concedido por lei, no caso uma hora, inviabiliza a finalidade principal da norma de ordem pública inserida no "caput" do artigo 71 da CLT, sendo de caráter obrigatório o descanso em questão, o que obsta a pretensão recursal quanto à limitação da condenação aos minutos faltantes e natureza indenizatória da rubrica em questão.

Mantém-se.

DO ADICIONAL NOTURNO

A reclamada insiste que as horas noturnas foram devidamente pagas, transcrevendo comprovantes juntados aos autos. Não considerou, entretanto, que foram deferidas "diferenças de adicional noturno" nos seguintes termos:

"São devidas diferenças de adicional noturno ao reclamante tendo em vista o deferimento do adicional de insalubridade e o reconhecimento da supressão do intervalo intrajornada.

Pelo exposto, defiro diferenças do adicional noturno, considerando-se a totalidade das horas laboradas após as 22h bem com a hora noturna reduzida e prorrogação das horas após as 05h da manhã, nos termos do art. 73 da CLT. Devidos reflexos das diferenças em DSR, aviso-prévio, 13º salários, férias com um terço e FGTS + 40%".

Considerando-se que o adicional noturno deferido diz respeito à sua incidência sobre parcelas impagas, não merece guarida a irresignação em apreço.

DA DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS

A recorrente postula afastar a condenação à devolução dos valores descontados a título de mensalidade e financiamento Barracred Cosan, como também contribuição confederativa e assistencial.

Todavia, não há qualquer autorização do trabalhador para que a empresa descontasse os valores referentes à "mensalidade Barracred Cosan" ou mesmo "financiamento Barracred Cosan", sendo, portanto, devida a correlata restituição.

No que tange às contribuições confederativas e assistenciais, não havendo prova da filiação sindical do trabalhador, devida a condenação da reclamada à devolução dos valores descontados sob tais rubricas.

Com efeito, ressalvada a contribuição sindical compulsória devida por todos os integrantes da categoria, independentemente de filiação ou não ao respectivo sindicato, a teor do art. , IV, da CF/88, e do art. 578 da CLT, as demais contribuições somente são exigíveis dos empregados associados/filiados à entidade sindical, na forma do art. 513 consolidado e dos artigos , XX, e , V, da Carta Magna, sob pena de violação ao princípio da liberdade sindical.

Derradeiramente, ressalta-se que, ao efetuar os descontos nos salários do reclamante, obedecendo cláusula inserta em norma coletiva, o empregador agiu por delegação, tendo legitimidade para responder diretamente pela restituição dos descontos em comento.

Por tais razões, mantém-se a condenação de origem.

DA MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DO ACORDO COLETIVO

A reclamada sustenta genericamente que não teria havido descumprimento dos instrumentos coletivos. Entretanto, a r. sentença pontua as cláusulas descumpridas: "(...) descontos indevidos (6ª); horas extras (9ª); adicional noturno (10º); insalubridade (11ª), vale-refeição (14ª e 15ª)" , determinando o pagamento das "multas previstas nas cláusulas 35ª dos ACTs 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015, na 37ª do ACT 2015/2016 e na 38ª do ACT 2016/2017 (...).

Porque não atacou o disposto na r. sentença, a insurgência sequer desafiaria conhecimento, o que se faz para indeferir o desfundamentado pleito.

DA MATÉRIA COMUM

DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE

O reclamante não se conforma com o indeferimento do adicional de periculosidade, isto porque restou comprovado pelo depoimento da única testemunha ouvida que o abastecimento era realizado uma vez por turno e demorava de 15 a 20 minutos, sendo acompanhado pelo reclamante.

A reclamada, a sua vez, pugna pelo afastamento da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade.

A matéria em apreço foi decidida, parcialmente, consoante prova técnica, sendo precisamente nela que o Juízo" a quo "firmou o seu convencimento.

É certo que o artigo 479 do CPC/2015 permite que o Julgador não fique adstrito ao laudo pericial, podendo proferir sua decisão alicerçada em outros fatos ou elementos de convicção constantes nos autos. Todavia, a recusa do magistrado quanto ao conteúdo do laudo deve ser manifestada de forma motivada, apontando as razões pelas quais estabeleceu seu convencimento em sentido contrário.

E neste aspecto, entende-se, como a origem, que deve prevalecer a perícia elaborada, mormente no que tange aos registros e constatações técnicas, que, eventualmente, resultaram em conclusões cuja interpretação jurídica, por óbvio, não vincula o julgador.

Registra-se que o Vistor do Juízo avaliou detalhadamente as tarefas do obreiro, concluindo que o mesmo, ao realizar suas funções, estava sujeito às condições insalubres em grau máximo, verbis:

"durante os três dias da semana em que realizava a manutenção mecânica corretiva do trator, conforme NR 15, Anexo 13 (HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO - INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO - MANIPULAÇÃO DE ALCATRÃO, BREU, BETUME, ANTRACENO, NEGRO DE FUMO, ÓLEOS MINERAIS, ÓLEO QUEIMADO, PARAFINA OU OUTRAS SUBSTÂNCIAS CANCERÍGENAS AFINS.) o que ocorreu do mês de abril do ano de 2013 até o final do contrato de trabalho."

Importante destacar, então, que as questões afetas ao fornecimento e uso dos equipamentos de proteção individual já foram devidamente consideradas pelo Louvado, não sendo adotadas pela reclamada medidas eficientes para neutralização da exposição aos agentes insalubres, conforme devidamente esclarecido na prova técnica em apreço.

Nessa esteira, conclui-se que o conhecimento técnico do Expert deve prevalecer para atestar as condições insalubres na labuta desenvolvida pelo autor, pelo princípio racional das provas, o que autoriza a manutenção da condenação, no particular.

Quanto ao adicional de periculosidade, entretanto, merece reforma a r. sentença, que considerou ausentes condições de risco aptas ao seu deferimento. Nota-se que a única testemunha ouvida foi firme ao esclarecer que os operadores de máquina acompanhavam o abastecimento que ocorria uma vez por turno durante 15 a 20 min., enquanto o Sr. Perito descreveu que o reclamante permanecia na área de risco aproximadamente vinte e cinco minutos por jornada de trabalho, tempo que considerou de exposição eventual (ID 1ffb9b0 - Pág. 28)

Ocorre, entretanto, como é cediço, que são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado (art. 193, CLT), tendo a NR 16, em seu anexo 2, item" 1.m ", estabelecido que na operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos (assim consideradas as atividades ligadas diretamente ao abastecimento de viaturas com motor a explosão - item" 2.V.a "), estão sujeitos à periculosidade o operador de bomba e todos aqueles que operam na área de risco, definida essa como toda a área de operação, abrangendo, no mínimo, círculo com raio de 7,5 metros com centro no posto de abastecimento (item" 3.q ").

Nessa esteira, considerando-se que a exposição habitual do empregado a gás GLP, ainda que por poucos minutos diários, não consubstancia contato com inflamáveis por tempo extremamente reduzido, à luz da Súmula 364 do TST, permanecendo o risco contínuo de explosões e, consequentemente, o direito ao adicional de periculosidade, reforma-se a r. sentença para deferir o adicional postulado.

Nesse sentido encontra-se sedimentada a jurisprudência do C. TST, como se verifica dos ilustrativos arestos, in verbis:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRA PELO PRÓPRIO RECLAMANTE. ATIVIDADE DE TROCA DE CILINDRO DE GLP QUE DURAVA DE 3 A 5 MINUTOS, POR 3 VEZES NA SEMANA. EXPOSIÇÃO A RISCO. CONTATO INTERMITENTE. AUSÊNCIA DE TEMPO EXTREMAMENTE REDUZIDO.

1. O Colegiado local manteve a sentença de procedência do pleito de pagamento ao adicional de periculosidade. Registrou, em conformidade com o laudo pericial, que o reclamante, a partir de 16.03.2004, passou a atuar como" coringa "ou volante substituindo o preparador de massa, o 1º assistente e o rebobinador, atividades para as quais também operava a empilhadeira. Ressaltou que, ao operar dita máquina, movida a GLP, fazia a troca, três vezes por semana, deste combustível, junto às duas gaiolas nas quais ficavam armazenados seis tubos de GLP em cada uma. 2. A jurisprudência dessa Corte firmou-se no sentido de que, no caso da atividade de abastecimento de empilhadeiras, com a exposição do empregado ao gás GLP, ainda que por poucos minutos (no caso, de 3 a 5 minutos), durante três vezes por semana, não consubstancia contato com inflamáveis por tempo extremamente reduzido, à luz da Súmula 364 do TST, permanecendo o risco contínuo de explosões e, consequentemente, o direito ao adicional de periculosidade. 3. A conformidade da decisão recorrida com a jurisprudência dessa Corte atrai o art. 896, § 7º (§ 4º vigente à época) da CLT e a Súmula 333 do TST como óbices ao processamento do recurso de revista, restando incólumes o art. 193 da CLT e a Súmula 364 do TST. Recurso de revista não conhecido, no particular. (Processo: RR - 50700-46.2009.5.04.0351 Data de Julgamento: 08/06/2016, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/06/2016.)

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade de 30% sobre o salário-base, durante toda a contratualidade, e reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS, horas extras e adicional noturno.

Quanto à alegada impossibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o adicional de periculosidade, tem-se que o § 2º do art. 193 da CLT fixa uma faculdade ao trabalhador e não ao seu empregador ou ao julgador. Outrossim, a Constituição Federal, em seu inciso XXIII, prevê expressamente a fixação de adicionais distintos para atividades penosas, insalubres ou perigosas, de tal sorte que, sendo a atividade profissional simultaneamente insalubre e perigosa, merece a remuneração de ambos os adicionais.

Desse modo, referido dispositivo consolidado deve ser interpretado à luz do texto constitucional, como também da Convenção nº 155 da OIT, que impõe a consideração de todos os riscos à saúde decorrentes da exposição simultânea a diversos agentes ou substâncias, não havendo espaço para a tese de impossibilidade de cumulação de adicionais com fatos geradores distintos.

No particular, releva destacar que a maior corte trabalhista, em memorável acórdão do Exmo. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, assim se posicionou, in verbis:

"RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo , XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os "riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes". Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento. (RR - 1871-87.2013.5.12.0022 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 12/08/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015)

Na mesma linha, seguiu-se o seguinte julgado da lavra do Exmo. Min. Douglas Alencar Rodrigues, in verbis:

"RECURSO DE REVISTA. NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. FATOS GERADORES DISTINTOS. O Tribunal Regional reformou a sentença para condenar a Reclamada ao pagamento dos adicionais de periculosidade e de insalubridade de forma cumulada. A Corte de origem, realizando um controle de convencionalidade, concluiu que o art. 193, § 2º, da CLT não pode ser aplicado, em face do que dispõe o art. 11, b, da Convenção 155 da OIT, ratificada pelo Brasil, segundo o qual todos os riscos à saúde decorrentes da exposição simultânea a diversos agentes ou substância devem ser considerados. Com efeito, a Subseção Especializada em Dissídios Individuais deste TST, ao analisar o processo E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064 (sessão do dia 28/4/2016), firmou entendimento de que a vedação de cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do art. 193, § 2º, da CLT, não se revela absoluta. Afirma a necessidade de uma interpretação teleológica e conforme a Constituição Federal, de modo que a mencionada vedação justifica-se apenas nas hipóteses em que os adicionais decorrem da mesma causa de pedir. Desse modo, a SBDI-1 entende que, restando comprovada a existência de dois fatos geradores distintos, específicos para cada um dos adicionais, deve ser reconhecido o direito à sua percepção de forma cumulativa. No caso dos autos, segundo o quadro fático delineado pelo Tribunal Regional, restou comprovada a origem distinta de cada um dos adicionais. No que se refere ao adicional de insalubridade, o Regional consignou que a função do Reclamante, que trabalhava no almoxarifado, consistia em levar kits de material para cada setor. Ao realizar entregas no setor de laminação, várias vezes por dia, podendo permanecer de cinco minutos a uma hora, ficava exposto à concentração de poeira respirável (sílica livre) acima dos limites de tolerância, sem usar qualquer proteção adequada, conforme restou apurado pela perícia. Quanto ao adicional de periculosidade, concluiu o Regional, com amparo no laudo pericial, que o Reclamante se ativava em área de risco, na medida em que" ingressava na área de produção das lanchas de 300 a 500, para entrega dos kits solicitados, neste local ficam vários produtos químicos inflamáveis, entre estes, resinas, conforme Figura B e C, armazenadas em tambores de 225 kg de resina poliéster não saturado, Polylite 10228-30, inflamável, grupo III, além de outras latas fechadas e abertas contendo o mesmo produto ". Pelas razões expostas, o TRT concluiu que o Reclamante deve perceber o adicional de insalubridade em razão dos males causados à sua saúde, decorrentes da exposição a agentes agressivos, ao passo que o adicional de periculosidade se faz devido pela exposição ao risco potencial de acidente. Assim, em atendimento à jurisprudência da SBDI-1 do TST, uma vez que comprovados nos autos os distintos fatos geradores dos adicionais de periculosidade e insalubridade, deve ser reconhecido o direito à sua cumulação, mediante a interpretação do artigo 193, § 2º, da CLT, à luz do artigo , XXIII da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido." (RR - 4033-75.2012.5.12.0059 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 28/09/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016)

Portanto, os adicionais de periculosidade e insalubridade devem ser cumulativamente remunerados porque desempenhadas pelo trabalhador atividades que os justificam, tendo como fato gerador de cada um dos adicionais situações distintas.

A matéria foi pacificada pela SDI-I, do C.TST, conforme julgamento com a seguinte ementa:

ADICIONAIS. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. PERCEPÇÃO CUMULATIVA. ART. 193, § 2º, DA CLT. ALCANCE

1. No Direito brasileiro, as normas de proteção ao empregado pelo labor prestado em condições mais gravosas à saúde e à segurança deverão pautar-se sempre nos preceitos insculpidos no art. , incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal: de um lado, a partir do estabelecimento de um meio ambiente do trabalho equilibrado; de outro lado, mediante retribuição pecuniária com vistas a "compensar" os efeitos nocivos decorrentes da incontornável necessidade de exposição do empregado, em determinadas atividades, a agentes nocivos à sua saúde e segurança.

2. No plano infraconstitucional, o art. 193 da CLT, ao dispor sobre o direito à percepção de adicional de periculosidade, assegura ao empregado a opção pelo adicional de insalubridade porventura devido (§ 2º do art. 193 da CLT).

3. A opção a que alude o art. 193, § 2º, da CLT não conflita com a norma do art. , XXII, da Constituição Federal. Os preceitos da CLT e da Constituição, nesse ponto, disciplinam aspectos distintos do labor prestado em condições mais gravosas: enquanto o art. 193, § 2º, da CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, o inciso XXII do art. impõe ao empregador a redução dos agentes nocivos no meio ambiente de trabalho. O inciso XXIII, a seu turno, cinge-se a enunciar o direito a adicional "de remuneração" para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram direito ao respectivo adicional.

4. Igualmente não se divisa descompasso entre a legislação brasileira e as normas internacionais de proteção ao trabalho. As Convenções nos 148 e 155 da OIT, em especial, não contêm qualquer norma explícita em que se assegure a percepção cumulativa dos adicionais de periculosidade e de insalubridade em decorrência da exposição do empregado a uma pluralidade de agentes de risco distintos. Não há, pois, em tais normas internacionais preceito em contraposição ao § 2º do art. 193 da CLT.

5. Entretanto, interpretação teleológica, afinada ao texto constitucional, da norma inscrita no art. 193, § 2º, da CLT, conduz à conclusão de que a opção franqueada ao empregado, em relação à percepção de um ou de outro adicional, somente faz sentido se se partir do pressuposto de que o direito, em tese, ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade deriva de uma única causa de pedir.

6. Solução diversa impõe-se se se postula o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, concomitantemente, com fundamento em causas de pedir distintas. Uma vez caracterizadas e classificadas as atividades, individualmente consideradas, como insalubre e perigosa, nos termos do art. 195 da CLT, é inarredável a observância das normas que asseguram ao empregado o pagamento cumulativo dos respectivos adicionais - arts. 192 e 193, § 1º, da CLT. Trata-se de entendimento consentâneo com o art. , XXIII, da Constituição Federal de 1988. Do contrário, emprestar-se-ia tratamento igual a empregados submetidos a condições gravosas distintas: o empregado submetido a um único agente nocivo, ainda que caracterizador de insalubridade e também de periculosidade, mereceria o mesmo tratamento dispensado ao empregado submetido a dois ou mais agentes nocivos, díspares e autônomos, cada qual em si suficiente para gerar um adicional. Assim, se presentes os agentes insalubre e de risco, simultaneamente, cada qual amparado em um fato gerador diferenciado e autônomo, em tese há direito à percepção cumulativa de ambos os adicionais.

7. Incensurável, no caso, acórdão de Turma do TST que nega a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade se não comprovada, para tanto, a presença de causa de pedir distinta.

8. Embargos do Reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento.

(TST, E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064, SDI-I, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 28/04/2016, DEJT 17/06/2016, negritei).

De acordo com o art. 790-B da CLT, a responsabilidade pelos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, no caso, a reclamada, como reconhecido.

Nesse sentido, dá-se provimento ao recurso do reclamante, negando-se provimento aquele interposto pela reclamada.

DO DANO MORAL

O reclamante insiste no pagamento de indenização por danos morais diante do inadimplemento dos depósitos fundiários, enquanto a reclamada não se conforma com o deferimento em razão da inadequação das condições sanitárias a que submeteu o trabalhador.

Analisa-se.

Com relação a ausência de depósitos fundiários, diferentemente do entendimento da origem - que não identificou a ausência de depósitos - e consoante entendimento que vem prevalecendo nesta C. Câmara, comprovada a ofensa moral perpetrada pelo inadimplemento da ré, o trabalhador tem direito à correlata reparação civil.

Nessa conformidade, considerando-se a ausência de depósitos fundiários por quase todo o período contratual, arbitra-se o valor de R$ 5000,00 (cinco mil reais) a título de reparação, quantum que tem conteúdo didático, com vistas à compensação da vítima pelo dano como também à punição do infrator.

Já quanto a inadequação das condições sanitárias oferecidas durante o contrato de trabalho, não merece reforma a r. sentença, isto porque sopesou o firme depoimento testemunhal ao relatar que a distância do local de trabalho da área de vivência, onde haviam banheiros, água etc., impossibilitava ao reclamante o acesso à condições de saneamento dignas. Não merece reparo a decisão no particular.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

As partes postulam o deferimento de honorários advocatícios.

Todavia, o entendimento acerca da verba honorária nesta Justiça Especializada está consolidado nas Súmulas nº 219 e 329 do E. Tribunal Superior do Trabalho.

No presente caso, apesar do autor ter requerido os benefícios da justiça gratuita, colacionando declaração de hipossuficiência, não se encontra assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, mas por advogado particular, não preenchendo os requisitos para deferimento da verba honorária, sendo certo, outrossim, que os arts. 389 e 404 do CC são aplicáveis nas obrigações civis, enquanto o caso sub examine sujeita-se à norma especial - Lei nº 5584/70.

Ressalte-se que, não obstante a vigência da Lei 13.467/2017 em 11/11/2017, a presente ação foi ajuizada em 04/05/2017, motivo pelo qual não se aplica o disposto no art. 791-A da CLT. Isso porque a norma processual não tem efeito retroativo, devendo ser respeitadas as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da regra anterior (art. 14 do CPC).

Nesse sentido, o enunciado nº 98 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, promovida pela ANAMATRA, in verbis:

98 - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO. EM RAZÃO DA NATUREZA HÍBRIDA DAS NORMAS QUE REGEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (MATERIAL E PROCESSUAL), A CONDENAÇÃO À VERBA SUCUMBENCIAL SÓ PODERÁ SER IMPOSTA NOS PROCESSOS INICIADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017, HAJA VISTA A GARANTIA DE NÃO SURPRESA, BEM COMO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, UMA VEZ QUE A EXPECTATIVA DE CUSTOS E RISCOS É AFERIDA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO

.

Nega-se provimento aos recursos.

Dispositivo

Diante do exposto, nos termos da fundamentação, decide-se CONHECER do recurso de RAIZEN ENERGIA S/A e NÃO O PROVER e CONHECER do recurso de SINVALDO DE SOUZA e O PROVER EM PARTE para deferir-lhe:

a) diferenças sobre as verbas rescisórias pagas pela inobservância da média salarial efetivamente recebida, a serem apuradas em regular liquidação de sentença;

b) depósitos de FGTS no período de abril/2013 a maio/2016 e indenização de 40% correspondente;

c) adicional de periculosidade durante toda a contratualidade, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS (depósitos e multa), horas extras e adicional noturno, a ser cumulativamente remunerado com o adicional de insalubridade já deferido;

d) majoração da indenização por danos morais em R$ 5000,00 (cinco mil reais).

Mantém-se, no mais, a r. sentença, rearbitrando-se o valor da condenação em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), e das custas em R$ 1.000,00 (mil reais).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 11º Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação Unânime.

Composição: Exma. Sra. Juíza ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID (Relatora), Exmos. Srs. Desembargadores EDER SIVERS (Presidente Regimental) e JOÃO BATISTA MARTINS CESAR.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Sessão realizada em 13 de agosto de 2019.

Assinatura

ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID

JUÍZA RELATORA

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/745506260/recurso-ordinario-trabalhista-ro-104838520175150120-0010483-8520175150120/inteiro-teor-745506264