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28 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010832-30.2017.5.15.0010 0010832-30.2017.5.15.0010 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara
Publicação
31/08/2019
Relator
EDUARDO BENEDITO DE OLIVEIRA ZANELLA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

RECURSO ORDINÁRIO - PJE

PROCESSO Nº: 0010832-30.2017.5.15.0010 - 2ª CÂMARA

1º RECORRENTE: DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE RIO CLARO

2º RECORRENTE: SÉRGIO ROBERTO DA CRUZ LEITE

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE RIO CLARO



Relatório

Inconformadas com a r. sentença (fls. 338-354) da lavra da MMª. Juíza Karine da Justa Teixeira Rocha, que julgou procedentes em parte os pedidos, recorrem as partes (fls. 377-384 e 387-410).

A reclamada insurge-se contra a determinação de quitação do prêmio produtividade e da gratificação por tempo de serviço sobre a remuneração, sustentando, em síntese, que devem incidir sobre os vencimentos básicos.

Tece considerações acerca da não incidência da VPI - Vantagem Pessoal Inominada - na base de cálculo do prêmio produtividade e da gratificação por tempo de serviço e, por fim, requer a exclusão dos reflexos do intervalo intrajornada pago.

Por seu turno, o reclamante pretende a inclusão da gratificação por tempo de serviço e da gratificação assiduidade na base de cálculo do prêmio produtividade.

Pugna pelas diferenças salariais decorrentes da gratificação por tempo de serviço e do desvio de função e, por último, pretende a inclusão das parcelas vincendas em relação a verbas eventualmente deferidas com a determinação de implementação dos títulos em folha de pagamento.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Oficia o Ministério Público do Trabalho pelo prosseguimento do feito (fl. 461).

Relatados.

Fundamentação

V O T O

REMESSA OFICIAL

Conforme se depreende da r. sentença, o Juízo a quo arbitrou à condenação o importe de R$5.000,00, inferior ao limite legal.

Não obstante, tendo em vista que as verbas condenatórias envolvem parcelas vencidas e vincendas, o valor total da execução poderá ultrapassar o retrocitado limite. Conheço, portanto, o reexame necessário para o fim previsto no Decreto-lei 779/69.

Conheço os recursos ordinários, inclusive os documentos às fls. 411-455 por se tratar de mero subsídio jurisprudencial.

REMESSA OFICIAL E RECURSO DO RECLAMADO

Em face da identidade das matérias, a remessa oficial e o apelo voluntário do DAAE serão apreciados conjuntamente.

PRÊMIO PRODUTIVIDADE

Por medida de celeridade processual, o recurso do autor serão analisado em conjunto com a remessa e o recurso do reclamado.

Preconizam os arts. 1º e 2º do Decreto Municipal 3.712/88 (fl. 123):

Art. 1º. Com fundamento no artigo 3º, da Lei Municipal nº 2027, de 04 de dezembro de 1985, fica o Superintendente do Departamento Autônomo de Água e Esgoto de Rio Claro - DAAE, autorizado a conceder a servidores da Autarquia "Prêmio Produtividade", segundo os seus respectivos regimes jurídicos.

Artigo 2º - O Prêmio especificado no artigo anterior poderá ser concedido até o limite máximo de 30% (trinta por cento) da remuneração do servidor beneficiado.

Como se observa do supracitado art. 2º, a base de cálculo do prêmio produtividade é a remuneração do servidor, o que de plano rechaça as alegações do DAAE acerca da regularidade da quitação sobre o salário-base. Logo, o autor faz jus às diferenças salariais em parcelas vencidas e vincendas, na forma deferida em 1ª instância.

Quanto à insurgência do autor, a despeito do entendimento do Juízo a quo quanto à afronta ao art. 37, XIV, da Constituição da República, entendo que a gratificação por tempo de serviço e da gratificação assiduidade também devem integrar a base de cálculo do prêmio produtividade.

Com efeito, o benefício deve ser calculado sobre a remuneração, o que inclui todas as verbas de natureza salarial percebidas na vigência do contrato de trabalho.

Friso que o entendimento acima adotado não viola o texto constitucional que veda acréscimos ulteriores ("efeito cascata"), especialmente porque o fato gerador das mencionadas vantagens é distinto, além de o Decreto não elencar qualquer exceção ao dispor acerca da apuração do prêmio produtividade sobre a remuneração.

Por decorrência, acolho o apelo do autor, neste aspecto, para acrescer à condenação a integração da gratificação por tempo de serviço e da gratificação assiduidade na base de cálculo do prêmio produtividade, mantidos os demais parâmetros da condenação fixados na r. sentença.

GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO - INTEGRAÇÃO DA VPI NA BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO ASSIDUIDADE

O recorrente não possui interesse processual, no particular, tendo em vista o indeferimento das pretensões em epígrafe.

INTERVALO INTRAJORNADA - REFLEXOS

Nada há a ser reparado, neste aspecto, pois ficou demonstrado que o recorrente quitou o intervalo intrajornada (rubrica 038) - no período em que o recorrido se ativou em turnos de revezamento - sem repercutir no cálculo das demais parcelas salariais.

Como é cediço, a concessão parcial do intervalo intrajornada acarreta a condenação na verba prevista no § 4º do art. 71 da CLT, acrescida dos respectivos reflexos, em face de sua natureza salarial (Súmula 437, III, E. TST).

REMESSA OFICIAL - MATÉRIAS REMANESCENTES

MULTA DIÁRIA

A r. sentença determinou que o DAAE no prazo de 60 dias, contados do trânsito em julgado, comprove a implementação das diferenças salariais do prêmio produtividade em folha de pagamento, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 até o limite de dez dias.

A aplicação da retrocitada multa, além de encontrar amparo no art. 497 do Estatuto Processual, visa assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento, não havendo óbice à sua aplicação ao ente público. Entretanto, determino que a sua incidência seja a partir da intimação específica para a referida comprovação da regularização da folha de pagamento.

PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

Os parâmetros de liquidação estão em consonância com a legislação vigente e o entendimento desta E. 2ª Câmara.

RECURSO DO RECLAMANTE

PRÊMIO PRODUTIVIDADE

A matéria foi apreciada em conjunto com a remessa oficial e o apelo voluntário do reclamado.

DIFERENÇAS DA GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO

A r. sentença indeferiu as diferenças em epígrafe sob os seguintes fundamentos:

(...) nos termos da Lei Complementar0922/2014, juntada aos autos pela reclamada (fls. 424/439), em seu artigo300, V eparagrafos 1ºº e 2º, III, o adicional por tempo de serviço foi extinto, passando a ser paga a vantagem pessoal inominada com previsão de reajuste anual. Portanto, não há mais regra de pagamento de porcentagem de 5% a cada 05 anos de trabalho, em razão de sua revogação.

Em razão disso, não há falar em pagamento de diferenças de Adicional por Tempo de Serviço. Indefere-se.

(fl. 347)

A princípio, assinalo que a Lei Complementar 92/2014 não revogou a gratificação por tempo de serviço, mas o adicional por tempo de serviço previsto na Lei 2.131/87 (art. 30, V, da LC 92/2014, fl. 312).

Com efeito, a gratificação em estudo está amparado pela Lei Municipal 2.027/85 e Portaria DAAE 11/86 (fls. 120-122), específica aos servidores de Rio Claro.

Quanto à base de cálculo da gratificação, enuncia o art. 3º da Portaria DAAE 11/86, verbis:

Art. 3º - Fica concedido, outrossim, nos termos do referido Artigo 3º da Lei Municipal nº 2027 de 04 de dezembro de 1985, gratificações por tempo de serviço, a todos os Servidores do Departamento Autônomo de Água e Esgoto de Rio Claro, Estado de São Paulo, na porcentagem de 5% (cinco) por cento, cumulativos, para cada 5 (cinco) anos de efetivo serviço prestado à Autarquia.

(...)

Parágrafo 2º - Os cálculos incidirão sobre os vencimentos brutos, excluídos eventuais abonos ainda não incorporados aos salários, e será limitado até o máximo de 25% (vinte e cinco) por cento.

(fl. 122).

A controvérsia envolve a interpretação da expressão "vencimentos brutos", tendo em vista que o recorrido quita a gratificação sobre o salário-base e o recorrente pugna pela incidência sobre a remuneração.

Em que pese aos argumentos expendidos pelo autor, não há como ser reconhecido o pretendido alcance estendido ao dispositivo.

Com efeito, os vencimentos brutos não envolvem o complexo remuneratório, mas apenas o salário básico, ressaltando que a menção à exclusão dos abonos, por si só, não resulta na interpretação de que a gratificação deveria ser calculada sobre todas as demais verbas.

Mantenho, pois, o indeferimento das diferenças, embora sob fundamento diverso.

DESVIO DE FUNÇÃO

O reclamante, ora recorrente, alega, em síntese, que embora tenha sido admitido para o cargo de trabalhador braçal, em 11.07.2001 CTPS, fl. 27), sempre desenvolveu as funções de encanador. Requer as diferenças salariais e reflexos.

O Juízo a quo indeferiu a pretensão com fulcro na Orientação Jurisprudencial 297 da SDI-1 do E. TST que prevê a vedação da equiparação salarial para fins de remuneração do pessoal do serviço público.

Asseverou que o reconhecimento do desvio de função acarreta a afronta ao art. 37, II, da Constituição da República e da Súmula 339 do C. STF, uma vez que "atribuir ao servidor ocupante de um determinado cargo a remuneração de outro, ainda que por desvio funcional, equivaleria, por via reflexa, a de conceder cargo público e seus consectários sem a aprovação prévia em concurso público, o que vai de encontro ao Ordenamento Jurídico Pátrio" (r. sentença, fl. 344).

Em que pese aos supracitados fundamentos, entendo que a pretensão não envolve equiparação salarial, mas desvio de função, já que não se busca o reenquadramento na função de encanador, mas apenas as diferenças salariais decorrentes do desempenho de atividades distintas das quais foi contratado.

Assinalo, por oportuno, que o desconhecimento dos fatos pelo preposto do recorrido - ao relatar que "não sabe se o Jair é trabalhador braçal ou encanador; que não sabe a função do Eduardo Messias Pereira, mas acha que ele é líder de equipe" - imprescindíveis ao deslinde da questão submetida a julgamento, implica a confissão ficta do DAAE. Logo, presumem-se verdadeiros os fatos articulados pelo autor na inicial, à míngua de quaisquer outras provas em sentido contrário.

Friso que o ente público, quando contrata sob a égide da CLT, equipara-se ao empregador comum, submetendo-se às normas e princípios processuais em vigor, não havendo, portanto, vedação na aplicação dos efeitos da retrocitada confissão ficta ao recorrido.

Ademais, a testemunha do recorrente corroborou a tese da inicial ao mencionar que "trabalha para o reclamado desde 1996, atualmente como encanador; que trabalha junto com o reclamante, há 08 anos, aproximadamente; que a função do reclamante é braçal mas na pratica ele faz a mesma função do depoente; que na equipe todos fazem as mesmas funções; que na equipe do depoente tem 04 pessoas, sendo que 03 são registrados como encanadores, menos o reclamante; que geralmente nas equipes tem braçais e encanadores" (depoimento, fl. 335).

Desse modo, reconheço o alegado desvio de função, incidindo à hipótese o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-1 do E. TST, verbis:

DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA.

O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

Nesse sentido, o atual posicionamento do E. TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. EMPRESA PÚBLICA. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DO DESVIO DE FUNÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 125 DA SBDI-1.

Na hipótese destes autos, o Regional concluiu serem devidas as diferenças salariais decorrentes do desvio de função, haja vista que o autor, apesar de ter ingressado nos quadros da reclamada para desempenhar a função de auxiliar de serviços especializados, laborava como assistente administrativo. Dessa forma, constata-se que a decisão regional foi proferida em harmonia com o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, a qual dispõe: "O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.". Agravo de instrumento desprovido.

(AIRR-1228-37.2016.5.06.0008, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 13/06/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DESVIO DE FUNÇÃO.

O Tribunal Regional consignou, com base nas provas produzidas nos autos, que o reclamante, contratado como auxiliar de serviços gerais, se ativava como motorista em desvio funcional. Assim, manteve a condenação do reclamado ao pagamento de diferenças salariais. Desse modo, não há falar em ofensa aos arts. 29, I a XIV, 39, X, 61, § 1º, II, a, e 169, § 1º, I e II, da CF, os quais não guardam pertinência temática com a matéria discutida, qual seja desvio de função . Agravo de instrumento conhecido e não provido.

(AIRR-1113-66.2017.5.12.0023, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 13/06/2019)

Por decorrência, acolho o apelo para deferir as diferenças salariais, acrescidas dos reflexos legais nos moldes requeridos no item 5 da inicial (fls. 17-18).

Indefiro a quitação em parcelas vincendas pois o pagamento das supracitadas diferenças está condicionado ao efetivo exercício das funções de encanador, não havendo como estender tal condenação a prestações futuras.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Pelo exposto, decido conhecer a remessa oficial e os recursos ordinários, dar provimento parcial à remessa oficial para determinar a incidência da multa diária a partir da intimação específica para a referida comprovação da regularização da folha de pagamento, negar provimento ao recurso do reclamado e dar provimento parcial ao do reclamante para acrescer à condenação a integração da gratificação por tempo de serviço e da gratificação assiduidade na base de cálculo do prêmio produtividade, assim como as diferenças salariais decorrentes do desvio de função, acrescidas dos reflexos legais nos moldes requeridos no item 5 da inicial (fls. 17-18), a serem apurados em liquidação de sentença, nos termos da fundamentação.

Para os efeitos da IN 03/93, II, c do E. TST, rearbitro o valor da condenação para R$40.000,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão realizada em 27 de agosto de 2019, a 2ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Eduardo Benedito de Oliveira Zanella.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargador do Trabalho Eduardo Benedito de Oliveira Zanella (relator)

Juiz do Trabalho Cléber Antônio Grava Pinto

Juíza do Trabalho Laura Bittencourt Ferreira Rodrigues

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara - Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

Assinatura

EDUARDO BENEDITO DE OLIVEIRA ZANELLA

DESEMBARGADOR RELATOR

alp

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/750979192/rot-108323020175150010-0010832-3020175150010/inteiro-teor-750979250