Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010832-30.2017.5.15.0010 0010832-30.2017.5.15.0010 - Inteiro Teor

RECURSO ORDINÁRIO - PJE

PROCESSO Nº: 0010832-30.2017.5.15.0010 - 2ª CÂMARA

1º RECORRENTE: DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE RIO CLARO

2º RECORRENTE: SÉRGIO ROBERTO DA CRUZ LEITE

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE RIO CLARO

Inconformadas com a r. sentença (fls. 338-354) da lavra da MMª. Juíza Karine da Justa Teixeira Rocha, que julgou procedentes em parte os pedidos, recorrem as partes (fls. 377-384 e 387-410).

A reclamada insurge-se contra a determinação de quitação do prêmio produtividade e da gratificação por tempo de serviço sobre a remuneração, sustentando, em síntese, que devem incidir sobre os vencimentos básicos.

Tece considerações acerca da não incidência da VPI - Vantagem Pessoal Inominada - na base de cálculo do prêmio produtividade e da gratificação por tempo de serviço e, por fim, requer a exclusão dos reflexos do intervalo intrajornada pago.

Por seu turno, o reclamante pretende a inclusão da gratificação por tempo de serviço e da gratificação assiduidade na base de cálculo do prêmio produtividade.

Pugna pelas diferenças salariais decorrentes da gratificação por tempo de serviço e do desvio de função e, por último, pretende a inclusão das parcelas vincendas em relação a verbas eventualmente deferidas com a determinação de implementação dos títulos em folha de pagamento.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Oficia o Ministério Público do Trabalho pelo prosseguimento do feito (fl. 461).

Relatados.

V O T O

REMESSA OFICIAL

Conforme se depreende da r. sentença, o Juízo a quo arbitrou à condenação o importe de R$5.000,00, inferior ao limite legal.

Não obstante, tendo em vista que as verbas condenatórias envolvem parcelas vencidas e vincendas, o valor total da execução poderá ultrapassar o retrocitado limite. Conheço, portanto, o reexame necessário para o fim previsto no Decreto-lei 779/69.

Conheço os recursos ordinários, inclusive os documentos às fls. 411-455 por se tratar de mero subsídio jurisprudencial.

REMESSA OFICIAL E RECURSO DO RECLAMADO

Em face da identidade das matérias, a remessa oficial e o apelo voluntário do DAAE serão apreciados conjuntamente.

PRÊMIO PRODUTIVIDADE

Por medida de celeridade processual, o recurso do autor serão analisado em conjunto com a remessa e o recurso do reclamado.

Preconizam os arts. 1º e 2º do Decreto Municipal 3.712/88 (fl. 123):

Art. 1º. Com fundamento no artigo 3º, da Lei Municipal nº 2027, de 04 de dezembro de 1985, fica o Superintendente do Departamento Autônomo de Água e Esgoto de Rio Claro - DAAE, autorizado a conceder a servidores da Autarquia "Prêmio Produtividade", segundo os seus respectivos regimes jurídicos.

Artigo 2º - O Prêmio especificado no artigo anterior poderá ser concedido até o limite máximo de 30% (trinta por cento) da remuneração do servidor beneficiado.

Como se observa do supracitado art. 2º, a base de cálculo do prêmio produtividade é a remuneração do servidor, o que de plano rechaça as alegações do DAAE acerca da regularidade da quitação sobre o salário-base. Logo, o autor faz jus às diferenças salariais em parcelas vencidas e vincendas, na forma deferida em 1ª instância.

Quanto à insurgência do autor, a despeito do entendimento do Juízo a quo quanto à afronta ao art. 37, XIV, da Constituição da República, entendo que a gratificação por tempo de serviço e da gratificação assiduidade também devem integrar a base de cálculo do prêmio produtividade.

Com efeito, o benefício deve ser calculado sobre a remuneração, o que inclui todas as verbas de natureza salarial percebidas na vigência do contrato de trabalho.

Friso que o entendimento acima adotado não viola o texto constitucional que veda acréscimos ulteriores ("efeito cascata"), especialmente porque o fato gerador das mencionadas vantagens é distinto, além de o Decreto não elencar qualquer exceção ao dispor acerca da apuração do prêmio produtividade sobre a remuneração.

Por decorrência, acolho o apelo do autor, neste aspecto, para acrescer à condenação a integração da gratificação por tempo de serviço e da gratificação assiduidade na base de cálculo do prêmio produtividade, mantidos os demais parâmetros da condenação fixados na r. sentença.

GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO - INTEGRAÇÃO DA VPI NA BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO ASSIDUIDADE

O recorrente não possui interesse processual, no particular, tendo em vista o indeferimento das pretensões em epígrafe.

INTERVALO INTRAJORNADA - REFLEXOS

Nada há a ser reparado, neste aspecto, pois ficou demonstrado que o recorrente quitou o intervalo intrajornada (rubrica 038) - no período em que o recorrido se ativou em turnos de revezamento - sem repercutir no cálculo das demais parcelas salariais.

Como é cediço, a concessão parcial do intervalo intrajornada acarreta a condenação na verba prevista no § 4º do art. 71 da CLT, acrescida dos respectivos reflexos, em face de sua natureza salarial (Súmula 437, III, E. TST).

REMESSA OFICIAL - MATÉRIAS REMANESCENTES

MULTA DIÁRIA

A r. sentença determinou que o DAAE no prazo de 60 dias, contados do trânsito em julgado, comprove a implementação das diferenças salariais do prêmio produtividade em folha de pagamento, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 até o limite de dez dias.

A aplicação da retrocitada multa, além de encontrar amparo no art. 497 do Estatuto Processual, visa assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento, não havendo óbice à sua aplicação ao ente público. Entretanto, determino que a sua incidência seja a partir da intimação específica para a referida comprovação da regularização da folha de pagamento.

PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

Os parâmetros de liquidação estão em consonância com a legislação vigente e o entendimento desta E. 2ª Câmara.

RECURSO DO RECLAMANTE

PRÊMIO PRODUTIVIDADE

A matéria foi apreciada em conjunto com a remessa oficial e o apelo voluntário do reclamado.

DIFERENÇAS DA GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO

A r. sentença indeferiu as diferenças em epígrafe sob os seguintes fundamentos:

(...) nos termos da Lei Complementar0922/2014, juntada aos autos pela reclamada (fls. 424/439), em seu artigo300, V eparagrafos 1ºº e 2º, III, o adicional por tempo de serviço foi extinto, passando a ser paga a vantagem pessoal inominada com previsão de reajuste anual. Portanto, não há mais regra de pagamento de porcentagem de 5% a cada 05 anos de trabalho, em razão de sua revogação.

Em razão disso, não há falar em pagamento de diferenças de Adicional por Tempo de Serviço. Indefere-se.

(fl. 347)

A princípio, assinalo que a Lei Complementar 92/2014 não revogou a gratificação por tempo de serviço, mas o adicional por tempo de serviço previsto na Lei 2.131/87 (art. 30, V, da LC 92/2014, fl. 312).

Com efeito, a gratificação em estudo está amparado pela Lei Municipal 2.027/85 e Portaria DAAE 11/86 (fls. 120-122), específica aos servidores de Rio Claro.

Quanto à base de cálculo da gratificação, enuncia o art. 3º da Portaria DAAE 11/86, verbis:

Art. 3º - Fica concedido, outrossim, nos termos do referido Artigo 3º da Lei Municipal nº 2027 de 04 de dezembro de 1985, gratificações por tempo de serviço, a todos os Servidores do Departamento Autônomo de Água e Esgoto de Rio Claro, Estado de São Paulo, na porcentagem de 5% (cinco) por cento, cumulativos, para cada 5 (cinco) anos de efetivo serviço prestado à Autarquia.

(...)

Parágrafo 2º - Os cálculos incidirão sobre os vencimentos brutos, excluídos eventuais abonos ainda não incorporados aos salários, e será limitado até o máximo de 25% (vinte e cinco) por cento.

(fl. 122).

A controvérsia envolve a interpretação da expressão "vencimentos brutos", tendo em vista que o recorrido quita a gratificação sobre o salário-base e o recorrente pugna pela incidência sobre a remuneração.

Em que pese aos argumentos expendidos pelo autor, não há como ser reconhecido o pretendido alcance estendido ao dispositivo.

Com efeito, os vencimentos brutos não envolvem o complexo remuneratório, mas apenas o salário básico, ressaltando que a menção à exclusão dos abonos, por si só, não resulta na interpretação de que a gratificação deveria ser calculada sobre todas as demais verbas.

Mantenho, pois, o indeferimento das diferenças, embora sob fundamento diverso.

DESVIO DE FUNÇÃO

O reclamante, ora recorrente, alega, em síntese, que embora tenha sido admitido para o cargo de trabalhador braçal, em 11.07.2001 CTPS, fl. 27), sempre desenvolveu as funções de encanador. Requer as diferenças salariais e reflexos.

O Juízo a quo indeferiu a pretensão com fulcro na Orientação Jurisprudencial 297 da SDI-1 do E. TST que prevê a vedação da equiparação salarial para fins de remuneração do pessoal do serviço público.

Asseverou que o reconhecimento do desvio de função acarreta a afronta ao art. 37, II, da Constituição da República e da Súmula 339 do C. STF, uma vez que "atribuir ao servidor ocupante de um determinado cargo a remuneração de outro, ainda que por desvio funcional, equivaleria, por via reflexa, a de conceder cargo público e seus consectários sem a aprovação prévia em concurso público, o que vai de encontro ao Ordenamento Jurídico Pátrio" (r. sentença, fl. 344).

Em que pese aos supracitados fundamentos, entendo que a pretensão não envolve equiparação salarial, mas desvio de função, já que não se busca o reenquadramento na função de encanador, mas apenas as diferenças salariais decorrentes do desempenho de atividades distintas das quais foi contratado.

Assinalo, por oportuno, que o desconhecimento dos fatos pelo preposto do recorrido - ao relatar que "não sabe se o Jair é trabalhador braçal ou encanador; que não sabe a função do Eduardo Messias Pereira, mas acha que ele é líder de equipe" - imprescindíveis ao deslinde da questão submetida a julgamento, implica a confissão ficta do DAAE. Logo, presumem-se verdadeiros os fatos articulados pelo autor na inicial, à míngua de quaisquer outras provas em sentido contrário.

Friso que o ente público, quando contrata sob a égide da CLT, equipara-se ao empregador comum, submetendo-se às normas e princípios processuais em vigor, não havendo, portanto, vedação na aplicação dos efeitos da retrocitada confissão ficta ao recorrido.

Ademais, a testemunha do recorrente corroborou a tese da inicial ao mencionar que "trabalha para o reclamado desde 1996, atualmente como encanador; que trabalha junto com o reclamante, há 08 anos, aproximadamente; que a função do reclamante é braçal mas na pratica ele faz a mesma função do depoente; que na equipe todos fazem as mesmas funções; que na equipe do depoente tem 04 pessoas, sendo que 03 são registrados como encanadores, menos o reclamante; que geralmente nas equipes tem braçais e encanadores" (depoimento, fl. 335).

Desse modo, reconheço o alegado desvio de função, incidindo à hipótese o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-1 do E. TST, verbis:

DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA.

O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

Nesse sentido, o atual posicionamento do E. TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. EMPRESA PÚBLICA. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DO DESVIO DE FUNÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 125 DA SBDI-1.

Na hipótese destes autos, o Regional concluiu serem devidas as diferenças salariais decorrentes do desvio de função, haja vista que o autor, apesar de ter ingressado nos quadros da reclamada para desempenhar a função de auxiliar de serviços especializados, laborava como assistente administrativo. Dessa forma, constata-se que a decisão regional foi proferida em harmonia com o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, a qual dispõe: "O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.". Agravo de instrumento desprovido.

(AIRR-1228-37.2016.5.06.0008, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 13/06/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DESVIO DE FUNÇÃO.

O Tribunal Regional consignou, com base nas provas produzidas nos autos, que o reclamante, contratado como auxiliar de serviços gerais, se ativava como motorista em desvio funcional. Assim, manteve a condenação do reclamado ao pagamento de diferenças salariais. Desse modo, não há falar em ofensa aos arts. 29, I a XIV, 39, X, 61, § 1º, II, a, e 169, § 1º, I e II, da CF, os quais não guardam pertinência temática com a matéria discutida, qual seja desvio de função . Agravo de instrumento conhecido e não provido.

(AIRR-1113-66.2017.5.12.0023, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 13/06/2019)

Por decorrência, acolho o apelo para deferir as diferenças salariais, acrescidas dos reflexos legais nos moldes requeridos no item 5 da inicial (fls. 17-18).

Indefiro a quitação em parcelas vincendas pois o pagamento das supracitadas diferenças está condicionado ao efetivo exercício das funções de encanador, não havendo como estender tal condenação a prestações futuras.

Pelo exposto, decido conhecer a remessa oficial e os recursos ordinários, dar provimento parcial à remessa oficial para determinar a incidência da multa diária a partir da intimação específica para a referida comprovação da regularização da folha de pagamento, negar provimento ao recurso do reclamado e dar provimento parcial ao do reclamante para acrescer à condenação a integração da gratificação por tempo de serviço e da gratificação assiduidade na base de cálculo do prêmio produtividade, assim como as diferenças salariais decorrentes do desvio de função, acrescidas dos reflexos legais nos moldes requeridos no item 5 da inicial (fls. 17-18), a serem apurados em liquidação de sentença, nos termos da fundamentação.

Para os efeitos da IN 03/93, II, c do E. TST, rearbitro o valor da condenação para R$40.000,00.

Em sessão realizada em 27 de agosto de 2019, a 2ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Eduardo Benedito de Oliveira Zanella.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargador do Trabalho Eduardo Benedito de Oliveira Zanella (relator)

Juiz do Trabalho Cléber Antônio Grava Pinto

Juíza do Trabalho Laura Bittencourt Ferreira Rodrigues

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara - Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

EDUARDO BENEDITO DE OLIVEIRA ZANELLA

DESEMBARGADOR RELATOR

alp