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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00108670620175150134 0010867-06.2017.5.15.0134 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
7ª Câmara
Identificação

ACÓRDÃO

4ª TURMA - 7ª CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 0010867-06.2017.5.15.0134

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE LEME

RECORRENTE: NOEL VITAL RANGEL.

RECORRIDO: SOUZA LIMA SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA.

SENTENCIANTE: Juiz Rafael de Almeida Martins

RELATORA: SCYNTHIA MARIA SISTI TRISTÃO

smst/rgpml

Relatório

Da r. sentença, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados, recorre o reclamante.

Insurge-se em relação aos seguintes tópicos: I - desvio/acúmulo de função; II- horas "in itinere"; III - reflexos dos feriados laborados; e IV- honorários advocatícios.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho nos termos do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

1. Das referências ao número de folhas

As referências ao número de folhas dos documentos dos autos serão atribuídas considerando o download do processo em arquivo no formato pdf, em ordem crescente.

2. Pressupostos de admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto.

3. Desvio /Acúmulo de função

Contra a sentença que julgou improcedente o pedido em epígrafe recorre o reclamante. Alega que ficou comprovado que desde sua contratação além de vigilante era responsável pelo almoxarifado. Pede adicional salarial de 30% e reflexos.

Sem razão.

Na petição inicial, o autor alegou que apesar de ter sido contratado pela reclamada para trabalhar como viligante/líder, desempenhava "outras funções, como"funcionário responsável pelo almoxarifado na empresa BIOSEV"(DOCUMENTO EM ANEXO), que consistia em abrir e fechar o almoxarifado, para que outros funcionários pudessem pegar produtos em geral (peças para reposição de maquinário, botas, uniformes, produtos químicos, óleo, cilindro de oxigênio, etc), além de atender telefone e abrir e fechar o portão da usina" (fl. 04).

Na defesa, a reclamada redarguiu que reclamante foi contratado para exercer a função de vigilante, salientando que uma das atividades de vigilante é controlar o acesso de pessoas e veículos para efetivar a segurança do local, de modo que uma tarefa absorve a outra, não havendo que se falar, portanto, em desvio de função por controlar o acesso de pessoas no almoxarifado. Invocou as disposições do art. 456 da CLT.

Pois bem.

O contrato de emprego é sinalagmático porquanto dele resultam obrigações contrárias e equivalentes. Todavia, pode ocorrer de, no decorrer da execução contratual, serem atribuídas tarefas ao trabalhador, que acarretam o desequilíbrio inicial, onerando excessivamente uma das partes em detrimento de outra.

Nesse sentido, considera-se acúmulo de função o exercício, concomitante, de tarefa que exige maior responsabilidade e foge ao núcleo básico da função para a qual o empregado foi admitido. Em tal situação, há um evidente desequilíbrio contratual, na medida em que do empregado é exigido o cumprimento de tarefa de maior qualificação e responsabilidade sem receber contraprestação correspondente ao acréscimo.

Embora não haja previsão legal geral de adicional por acúmulo de função, a norma do art. 460 da CLT, c/c os artigos da LICC e 8º, "caput", da CLT, o juízo poderá arbitrar um acréscimo salarial, adotando critérios de equidade, em prestígio à dignidade da pessoa e aos valores sociais do trabalho, normas principiológicas estatuídas nos incisos III e IV do artigo 1o da Constituição Federal de 1988. Trata-se da teoria da imprevisão, positivada nos arts. 478 a 480 do Código Civil, salientando-se que a própria CLT prevê a possibilidade de resolução do contrato de trabalho em razão da exigência de serviços superiores às forças do trabalhador ou alheios ao contrato (art. 483, a).

Não há que se falar, portanto, em afronta ao princípio da legalidade estatuído no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, em se tratando de aplicação analógica do artigo 460 da CLT, ou seja, integração do ordenamento jurídico, na medida em que não pode o juiz se eximir de decidir alegando lacuna da lei. Inteligência dos artigos 140 do NCPC, 8º, "caput", da CLT e 4º da LINDB.

Conforme leciona o professor Maurício Godinho Delgado, "a definição da função obreira na empresa passa pela observância de três regras básicas", não "necessariamente cumulativas", mas, como regra geral, "essencialmente alternativas ou, pelo menos, sucessivas"(In Curso de direto do trabalho. 5ª ed. pág. 1012). E prossegue: "(...) em primeiro lugar, é necessário atentar-se às cláusulas contratuais estabelecidas (...), inferindo-se qual a efetiva função a que se obrigou o obreiro. (...) Em segundo lugar, há que se pesquisar o real exercício funcional obreiro, verificando-se se ele traduz real cumprimento da cláusula original fixadora da função contratada (ou se, em vez disso, houve alteração efetiva da função original. (...) Assim, concluindo-se pela compatibilidade entre o ajuste contratual de origem e a prática cotidiana do contrato (ou concluindo-se que a prática laborativa alterou a formulação contratual de origem), encerra-se com sucesso a pesquisa acerca da função contratual do empregado. Em terceiro lugar - e apenas se frustrados os dois procedimentos investigatórios anteriores-, é que desponta a regra supletiva (...) do parágrafo único do art. 456 da CLT.(...) Neste caso, à falta de outros elementos preponderantes, o operador jurídico deverá deduzir que as partes pactuaram o exercício, pelo empregador, de função compatível com sua qualificação profissional."(In ob. cit. pág. 1013).

Assim, o acúmulo de função somente se verifica na hipótese em que o empregado, contratado para exercer uma função específica, passa a desempenhar, concomitantemente, outras atividades completamente distintas daquelas para as quais fora contratado, com atribuições novas e carga ocupacional que exigem maior grau de qualificação ou maior responsabilidade, compatíveis com função melhor remunerada.

Nesse sentido, jurisprudência do C. TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1- DIFERENÇAS SALARIAIS POR ACÚMULO DE FUNÇÃO - SÚMULA Nº 126, DO TST

1.1 - O exercício de duas ou mais atividades, compatíveis com o objeto da contratação, na mesma jornada de trabalho, não enseja, por si só, direito à percepção de um adicional. O acréscimo salarial decorrente do acúmulo de funções torna-se devido quando o empregador, no curso do contrato de trabalho, passa a exigir do trabalhador a realização simultânea de afazeres distintos e mais complexos que aqueles inerentes ao serviço originariamente pactuado e para o qual ajustada a contraprestação, de maneira a romper com a comutatividade do contrato de trabalho e evitar o enriquecimento sem causa, qual o quadro fático verificado pelo eg. Tribunal Regional. ...(TST - AIRR 0001556-48.2011.5.15.0086 - Rel. Des. Conv. Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha - DJe 15.05.2015 - p. 1119)

É certo que o empregador pode dispor da mão de obra contratada para aplicá-la nos serviços onde é mais necessária, observada sua qualificação técnica e respeitando-se, obviamente, as condições físicas do trabalhador, o que não configura infringência contratual, tampouco enriquecimento sem causa da empresa reclamada, encontrando-se dentro dos limites do jus variandi ordinário atribuído ao empregador, como aliás, dispõe o art. 456, § único, da CLT ("A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal").

Dito isso, no caso em exame, não se verifica a exigência de realização simultânea de afazeres distintos e mais complexos do que aqueles inerentes à função de vigilante para a qual o reclamante fora contratado.

Na verdade, as atividades declinadas na petição inicial são, a nosso ver, apenas extensão das obrigações decorrentes do contrato de trabalho havido entre as partes e desenvolvidas dentro da mesma jornada, revelando, pois, um prolongamento natural das atividades essenciais e não evidenciando o pretendido acúmulo de funções. Aplicação da norma do art. 456, parágrafo único, da CLT.

Não provejo.

4. Horas "in intinere"

Contra a r. sentença que indeferiu o pedido de horas de percurso recorre o reclamante. Sustenta que cabia à reclamada comprovar que se localiza em local de fácil acesso e servida por transporte público.

Vejamos.

Nos termos do artigo 58, § 2º da CLT, vigente à época do contrato de trabalho, e consoante entendimento já pacificado na Súmula nº 90, do C. TST, o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho, sendo que a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada e os do transporte público é circunstância que também gera direito às horas itinerárias.

No caso em tela, o autor alegou que despendia 50 minutos no percurso até o trabalho antes do início da jornada e 1h20min no trajeto de volta para casa, pleiteando o pagamento de horas de percurso e reflexos. Informou que ficava com o carro da empresa para transportar outros empregados.

É certo que, ao levar os trabalhadores no início e no término da jornada, em veículo fornecido pela empresa, estava à disposição do empregador desde o momento em que saía de sua casa com destino ao trabalho e no retorno, independentemente de ser o local de difícil acesso ou não servido por transporte público. Isso porque ao transportar outros trabalhadores, em veículo fornecido pela empresa, repita-se, já estava prestando serviço ao empregador, consistente no transporte dos outros empregados.

O Juízo de primeiro grau considerou que o reclamante não provou que o local de trabalho fosse de difícil acesso.

Todavia, merece reforma o julgado.

Com efeito, é incontroverso que a ré fornecia condução até o posto de trabalho, pois o reclamante ficava com o carro da empresa, utilizando-o para seu transporte e de outros empregados.

Ademais, além do fato de o reclamante estar à disposição da reclamada quando levava os trabalhadores à empresa, também não há prova consistente de que o local era servido por transporte público regular, em horários compatíveis com os horários de trabalho, ônus que cabia à empresa, por ser tratar de fato impeditivo do direito pleiteado. Isso porque, a reclamada alegou na defesa que "por todo o trajeto, da residência do Autor até o local de trabalho, havia transporte público regular, a empresa fornecia o transporte de forma facultativa" (fl. 125). Nesse ponto, cumpre observar que o documento de fl. 207 não constitui prova hábil para tal finalidade.

Quanto ao tempo do trajeto, em audiência (ata de fls. 312/314), da análise dos depoimentos prestados pelo autor e sua testemunha, ficou demonstrado que o tempo percorrido no caminho para ida ao trabalho era de 50 minutos, sendo despendida 1 hora na volta para casa. A testemunha da reclamada não era transportado pelo reclamante.

Sendo assim, acolho o apelo para reformar a sentença e condenar a reclamada ao pagamento de 1h50min diários a título de horas de percurso, com adicional de 50%, além de reflexos nos descansos semanais remunerados e FGTS + 40% como pleiteado (fl. 08), não sendo devidos os reflexos nas "demais verbas do contrato", por não especificadas (art. 492 do CPC).

Provejo.

5. Reflexos dos feriados laborados

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de horas extras relativas aos feriados laborados, com adicional de 100% nada mencionando sobre reflexos.

O reclamante alega que "pela natureza salarial, são devidos os reflexos em 13º salário, férias, acrescidas de 1/3, aviso prévio, FGTS e indenização rescisória de 40%" (fl.354);

Sem razão.

A Súmula 376, II, do TST dispõe que as horas extras habitualmente prestadas integram o cálculo dos haveres trabalhistas.

Ocorre que no caso dos autos reconheceu-se apenas o sobrelabor quanto aos feriados, portanto, esporadicamente.

Apelo não provido.

6. Honorários advocatícios

O reclamante postula honorários advocatícios com base no princípio da reparação integral e no Código Civil.

Sem razão.

Ajuizada a presente reclamação antes da vigência da Lei 13.467/2017, são aplicadas as normas processuais vigentes à época do ajuizamento, em relação aos ônus processuais, haja vista o princípio do isolamento dos atos processuais, consubstanciado no art. 14 do Código de Processo Civil.

Desse modo, no presente caso, os honorários advocatícios nesta Especializada somente são devidos quando preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei n.º 5.584/70, quais sejam: gratuidade de justiça e assistência sindical.

Tal entendimento encontra-se consolidado nas Súmulas nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho e 633 do Supremo Tribunal Federal.

Ademais, diante da previsão expressa na Lei n.º 5.584/70 quanto às hipóteses em que deferidos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, não há se falar em indenização da verba honorária com base no princípio da reparação integral e artigo 389 do Código Civil.

No presente caso, nada obstante terem sido concedidos os benefícios da Justiça Gratuita, verifico que o patrocínio da causa foi feito por advogado particular (fl. 12) e não por entidade sindical, motivo pelo qual resta inviável o deferimento da verba honorária advocatícia.

Apelo não provido.

7. Contribuições Previdenciárias. Imposto de Renda

Tendo em vista que não foram estabelecidos os critérios para apuração das contribuições previdenciárias e do imposto de renda na sentença, em razão da natureza das parcelas objeto de condenação, mas, considerando a reforma do julgado em relação ao pagamento das horas de percurso, ante a profundidade do efeito devolutivo do recurso (art. 1013 e parágrafos do CPC), fixo os seguintes parâmetros:

Nos termos do artigo 43 da Lei nº. 8.212/91, deverá a parte reclamada recolher as contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, englobando as contribuições devidas diretamente pelo empregador (artigo 22, I, da Lei de Custeio) e as contribuições a cargo do empregado (artigo 20 da referida lei), sendo que o montante destas será recolhido às expensas do réu, mediante desconto sobre o valor da condenação, conforme obriga o artigo 30, I, a da Lei nº. 8.212/91.

A apuração das contribuições devidas, a cargo do empregado, deverá obedecer aos seguintes parâmetros:

a) cálculo mês a mês dos montantes devidos, observados a alíquota e o limite máximo do salário de contribuição vigentes em cada mês de apuração;

b) exclusão da base de cálculo do salário-contribuição das parcelas elencadas no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei de Custeio;

c) correção monetária a partir do dia imediatamente posterior à data limite para o recolhimento de cada parcela, ex vi do artigo 30 da Lei de Custeio; e,

d) desconto das referidas contribuições previdenciárias somente após a apuração supra, efetuado sobre o montante bruto da condenação também devidamente atualizado.

As contribuições previdenciárias sob responsabilidade direta do empregador, por englobarem o total das remunerações pagas, devidas (grifo nosso) ou creditadas a qualquer título durante o mês (artigo 22, I, da Lei de Custeio), haja vista a presunção legal disposta no parágrafo 5º do artigo 33 daquele diploma legal, deverão, para efeito de apuração, obedecer às seguintes regras:

a) cálculo mês a mês dos montantes devidos, observadas as alíquotas vigentes em cada mês de apuração;

b) aplicação da multa pertinente, prevista no artigo 35 da Lei de Custeio, apenas após o decurso do prazo para o respectivo pagamento; e,

c) atualização das parcelas, com a aplicação da mesma regra para a atualização das contribuições previdenciárias do empregado.

Deverão ser comprovados nos autos, após a efetiva intimação, os recolhimentos previdenciários acima aludidos, sob pena de execução direta da quantia equivalente, em conformidade com o artigo 114, VIII da Constituição Federal, sem prejuízo da expedição de ofício ao INSS para as providências cabíveis e bloqueio de expedição de CND (Certidão Negativa de Débito).

O montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia, deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte com observância do regime de caixa, ou seja, retenção na fonte no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário e por ocasião de cada pagamento (parágrafo 1o. do artigo 7o. da Lei 7.713/88 e artigo 46 da Lei 8.541/92).

Para tanto, a base de cálculo do imposto de renda retido na fonte será determinada obedecendo-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto no. 3.000/99; dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais abatimentos previstos no artigo 4º da Lei 9.250/95; bem como exclusão dos juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil (OJ 400 da SDI-1 do C. TST).

Os créditos correspondentes aos anos-calendários anteriores ao ano do recebimento devem sofrer tributação de forma exclusiva na fonte e em separado dos demais rendimentos eventualmente auferidos no mês, na forma da regra consignada no artigo 12-A da Lei 7.713/88, com a aplicação da tabela progressiva resultante das regras estabelecidas na Instrução Normativa RFB 1.127/2011. Já os eventuais créditos correspondentes ao ano-calendário do recebimento, ou mesmo os anteriores que tenham sido objeto de opção irretratável do contribuinte para posterior ajuste na declaração anual, devem sofrer tributação do imposto de renda na fonte relativo a férias (nestas incluídos os abonos previstos no artigo , inciso XVII, da Constituição e no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho) e décimos terceiros salários, efetuados individualmente e separadamente dos demais rendimentos pagos ao beneficiário no mês, sendo que cada desconto será calculado com base na aplicação de forma não cumulativa da tabela progressiva (respectivamente artigos 620 e 638, I do Decreto no. 3.000/99).

O recolhimento do imposto de renda retido na fonte será efetuado até o último dia útil do segundo decêndio do mês subsequente ao mês da disponibilização do pagamento (artigo 70, inciso I, alínea 'd' da Lei 11.196/2005). Por derradeiro, deverão ser comprovados nos autos os recolhimentos do imposto de renda retido na fonte, no prazo de 10 (dez) dias após o respectivo recolhimento, sob pena de expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal para a tomada das providências cabíveis.

DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, consigno que a presente decisão não ofende quaisquer disposições constitucionais e legais invocadas pelas partes, tampouco texto de Súmula da Corte Superior Trabalhista, não sendo demais lembrar que o Juízo não está obrigado a responder pontualmente todos os argumentos postos pelas partes, tampouco a fazer menção a dispositivos legais, para efeito de prequestionamento, conforme a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

CONCLUSÃO

Posto isso, decido CONHECER do recurso interposto por NOEL VITAL RANGEL e O PROVER PARCIALMENTE, para condenar a reclamada ao pagamento de horas de percurso e reflexos, nos termos da fundamentação.

Contribuições previdenciárias e imposto de renda, nos termos da fundamentação.

Para os efeitos da Instrução Normativa n.º 3/93, c, do Tribunal Superior do Trabalho, rearbitro o valor da condenação para R$25.000,00,00. Custas pela reclamada, no importe de R$500,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão realizada em 10 de setembro de 2019.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Carlos Alberto Bosco.

Composição:
Relatora Juíza do Trabalho Scynthia Maria Sisti Tristão
Desembargador do Trabalho Carlos Alberto Bosco
Desembargadora do Trabalho Luciane Storel da Silva

Adiado o julgamento em 13 de agosto de 2019.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) ciente.

ACÓRDÃO

Acordam os magistrados da 7ª Câmara - Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pela Exma. Sra. Relatora.

Votação unânime.

Assinatura

Scynthia Maria Sisti Tristão

Juíza Relatora

Votos Revisores