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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00112644420165150120 0011264-44.2016.5.15.0120 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

ACÓRDÃO N.

6ª TURMA - 11ª CÂMARA

PROCESSO N. 0011264-44.2016.5.15.0120

RECURSOS ORDINÁRIOS

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE JABOTICABAL

1ª RECORRENTE: SÃO MARTINHO S.A.

2º RECORRENTE: JOSÉ APARECIDO PEREIRA

JUÍZA SENTENCIANTE: LUIZA HELENA ROSON

RELATOR: JOÃO BATISTA MARTINS CÉSAR

Relatório

Inconformadas com a r. sentença de id n. 53d45d2, complementada pela decisão de id n. 2e69fdb, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, as partes interpõem recursos ordinários (ids n. 773c94f e 6e449e3).

A reclamada pugna pela reforma da r. sentença quanto aos seguintes tópicos: adicional noturno, intervalo intrajornada, horas itinerárias, adicional de insalubridade, honorários periciais, devolução de descontos e dedução dos valores pagos.

Custas recolhidas e depósito recursal efetivado (ids n. 8eeca95 e 8cfb98f).

O reclamante, por sua vez, alega preliminar de competência da Justiça do Trabalho para apreciar o pedido de indenização por perdas e danos no benefício de aposentadoria e almeja como prejudicial de mérito o afastamento da prescrição quinquenal. No mérito, almeja a modificação do julgado no tocante a: adicional noturno, horas extras, minutos que antecedem e sucedem a jornada, intervalo interjornadas, diferenças salariais, redução salarial, perdas e danos na aposentadoria, indenização por danos morais (NR-31) e honorários advocatícios.

Contrarrazões (ids n. 3000681 e 315a0d0).

Os autos não foram encaminhados à D. Procuradoria Regional do Trabalho, em atendimento ao disposto no art. 111, inciso II, do Regimento Interno desse Eg. Tribunal.

É o relatório.

[fedf]

Fundamentação

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

PRELIMINAR

Competência da Justiça do Trabalho

Almeja o reclamante seja rechaçada a declaração de incompetência da Justiça do Trabalho para a apreciação do pedido de pagamento de indenização relativa às diferenças entre o valor do benefício percebido e a importância que receberia caso a reclamada tivesse pago as verbas trabalhistas devidas e recolhido as respectivas contribuições.

Vejamos.

A pretensão do reclamante não é de revisão de valor de benefício previdenciário, bem como não é dirigida contra a autarquia previdenciária, mas envolve pedido de indenização em face do empregador, ante o inadimplemento de verbas trabalhistas e respectivo recolhimento previdenciário.

Trata-se, como se vê, de parcela de natureza reparatória, que decorre diretamente da relação empregatícia, competindo à Justiça do Trabalho apreciá-la, não havendo que se cogitar de incompetência desta Especializada, já que o pedido não envolve parcela de natureza previdenciária.

Acolho a preliminar.

PREJUDICIAL DE MÉRITO

Prescrição quinquenal - Contrato anterior à EC 28/2000

O reclamante insurge-se contra a r. sentença que reconheceu a prescrição quinquenal "das pretensões condenatórias anteriores a 09/09/2011, com fundamento no inciso XXIX, do art. 7º da CF e Súmulas 206 e 308, I do C. TST, com exceção do FGTS incidente sobre as verbas já pagas pelo empregador, na vigência do contrato, cuja prescrição é aquela aplicável na forma da Súmula nº 362 do C. TST, julgando-as extintas com resolução do mérito (art. 487, II do CPC)"

Tem razão.

Da análise dos autos, verifica-se que o reclamante foi contratado pela reclamada em 5/5/1975 como lavador e dispensado sem justa causa em 17/6/2016 (id n. 5ac17f4 - Pág. 2).

O art. 10º da Lei 5889/73 assim dispõe, ipsis litteris:

"A prescrição dos direitos assegurados por esta Lei aos trabalhadores rurais só ocorrerá após dois anos de cessação do contrato de trabalho."

Podemos concluir que as lesões praticadas durante o interregno contratual, nos casos de trabalho rural, não constituíam fato gerador de prescrição. No caso desses trabalhadores, a prescrição dos direitos materiais tinha como marco inicial a data de dissolução do vínculo, em qualquer das suas modalidades.

A EC 28/2000 equiparou o prazo prescricional dos trabalhadores rurais e urbanos. Entretanto, apesar de ter eliminado a causa impeditiva do início e curso da prescrição, o novel entendimento somente atinge os contratos de trabalho que passaram a vigorar após a referida emenda, eis que, apesar de aplicável imediatamente, não ostenta a condição de retroatividade.

Neste sentido a ementa do C. TST, a seguir transcrita, in verbis:

"RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO DO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A decisão do Regional está fundamentada como prescreve a lei (art. 832 da CLT), e com a independência que esta lhe faculta (art. 131 do CPC), não sendo constatada a alegada afronta ao art. 93, IX, da Constituição Federal, pertinente à falta de tutela jurisdicional, nem ao art. 832 da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. TRABALHADOR RURAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. Lei nova que reduz prazo prescricional. Aplicação imediata apenas em relação às pretensões surgidas sob sua vigência. No caso concreto, a reclamação trabalhista foi ajuizada no ano de 2003. Violação dos arts. , § 1º, e , XXIX, da Constituição Federal não caracterizada. Recurso de revista de que não se conhece. (...)". (RR - 135400-86.2002.5.15.0029, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 05/05/2010, 5ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010) (grifei)

No mesmo sentido as decisões da lavra do Exmo. Desembargador Luiz Carlos de Araújo (Processo 0130100-41.2005.5.15.0029 RO) e da lavra da Exma. Sra. Desembargadora Maria Cecília Fernandes Alvares Leite (Processo 0128700-05.2008.5.15.0120 RO), que a seguir se transcrevem, respectivamente, in verbis:

"Quanto à prescrição

A recorrente roga pelo afastamento da prescrição qüinqüenal pela incidência da Emenda Constitucional nº 28."Data venia"do entendimento adotado na origem, tem razão a reclamante. No caso dos autos, sendo o contrato pré-existente à Emenda Constitucional nº 28/2000, as regras de prescrição devem ser aquelas vigentes à época da contratação, sob pena de se tornar retroativa a legislação posterior. Assim, tendo sido a reclamante admitida em 1999 e a Emenda Constitucional nº 28 entrado em vigor somente em 2000, esta não lhe é aplicável, devendo prevalecer o antigo sistema de contagem para a prescrição do trabalhador rural, ou seja, o prazo corre a partir da rescisão do contrato. No tocante à reclamante, a ação foi ajuizada em 23/08/2005, antes mesmo da rescisão contratual ocorrida em 14/09/2005 (fls. 55), não havendo se falar na aplicação da prescrição."1

"Aplicação da Emenda Constitucional nº 28/2000 em relação à prescrição do trabalhador rural A Emenda Constitucional nº 28, de 26.05.2000, alterou a redação do artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988, unificando os prazos prescricionais dos trabalhadores urbanos e rurais em cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Essa unificação ensejou debate acerca do efeito da nova regra constitucional, ou seja, se retroativo ou imediato, tratando-se, portanto, de aplicação do direito intertemporal. É cediço que, por força da própria Constituição (artigo 5º, inciso XXXVI), a regra jurídica tem efeito imediato, não retroativo, regendo as relações jurídicas ocorridas a partir de sua vigência. Somente é possível a retroatividade, exclusivamente para as próprias regras constitucionais, desde que elas expressamente assim determinem, hipótese esta não prevista pela Emenda Constitucional nº 28/2000. Desse modo, no caso, deve prevalecer a regra segundo a qual a prescrição a ser aplicada é aquela vigente à época da celebração do contrato de trabalho, ou seja, à luz da Lei 5.889/73 e da antiga redação do inciso XXIX do artigo da Constituição Federal, sob pena de ofensa ao princípio do direito adquirido (ato jurídico perfeito e acabado sob o manto da lei vigente à época). Não é demais lembrar a prevalência, no direito do trabalho, da condição mais favorável ao trabalhador. Ensina Maurício Godinho Delgado," o princípio da condição mais benéfica importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter do direito adquirido (art. 5o., XXXVI, CF/88)". A respeito, preconizando idêntico raciocínio, diz José Rodrigues Pinto:"Já a regra da aplicação da condição mais benéfica assenta que, existindo uma situação já concretamente estabelecida pela norma preexistente, deve prevalecer sobre a que vier a ser criada pela nova norma, desde que a situação anterior já tenha sido reconhecida e se mostra mais favorável ao empregado".2

Imperioso ressaltar, ainda, as normativas internacionais como o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, e o Protocolo de São Salvador, tendo o Brasil se comprometido a"adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna como por meio da cooperação entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o máximo dos recursos disponíveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena efetividade dos direitos reconhecidos".(grifei)

Dessa noção de progressividade, extrai-se o princípio da vedação ao retrocesso, cláusula de grande importância diante do caráter indissolúvel dos direitos econômicos, sociais, culturais, civis e políticos, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que visem anular, revogar ou aniquilar o núcleo dessa proteção social, caso não haja a previsão de medidas alternativas ou compensatórias.

Os direitos fundamentais representam, na história da humanidade, um caminhar à frente, ou seja, uma construção social em permanente evolução e progressiva ampliação, vedando-se o retrocesso social.3

Para um esclarecimento mais substancial, tem-se que o princípio da proibição do retrocesso social - ou aplicação progressiva dos direitos sociais - consiste na proibição da redução desses direitos, garantindo-se ao cidadão o acúmulo do patrimônio jurídico. Está alicerçado constitucionalmente no princípio da dignidade da pessoa humana - artigo 1º; no princípio da segurança jurídica - artigo , inciso XXXVI, CF/88; e no princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais - artigo 5º, § 1º.4

Dessa forma, os direitos sociais5 já realizados estão constitucionalmente assegurados, passando a configurar uma garantia institucional e um direito subjetivo, sendo inconstitucionais quaisquer medidas legislativas que impliquem em sua anulação, revogação ou aniquilação.6

Esclarece-se que a proibição do retrocesso social, em seu aspecto positivo, impõe ao Poder Legislativo o dever de manutenção e de ampliação progressiva dos direitos fundamentais, contexto que assegura o avanço social. Por outro lado, o aspecto negativo reside na proibição de elaboração de normas que não respeitem os direitos já conquistados, sendo, portanto, vedado o retrocesso social.7

No âmbito trabalhista, esse princípio está consagrado na Constituição Federal em seu artigo , caput, ao dispor que"são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social"(grifo nosso).

Os direitos dos trabalhadores se inserem no âmbito dos direitos humanos do trabalho, gozando assim dos atributos de irrenunciabilidade, indisponibilidade e inderrogabilidade, estando infensos à autonomia funcional dos Poderes Públicos, à autonomia privada dos particulares ou à autonomia privada coletiva das entidades sindicais.

Destarte, a efetivação dos direitos humanos deixou de ser uma obrigação moral e passou a ser uma obrigação jurídica, fundamentada na Norma Maior pátria e nos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos, especialmente o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.8

No caso dos autos, o contrato de trabalho vigeu no interregno de 1975 a 2016.

Considerando que o contrato de trabalho da parte reclamante já estava em vigor quando da alteração introduzida pela Emenda Constitucional n. 28/2000, decido dar provimento para afastar a prescrição decretada pelo Juízo de origem.

Por conseguinte, como o processo está em condições de imediato julgamento, passo à análise do mérito também dos pedidos referentes ao período anterior a 9/9/2011 (art. 1013, § 3º, do CPC de 2015), em especial adicional noturno, intervalo intrajornada, horas in itinere, adicional de insalubridade, devolução de descontos, horas extras em sobrejornada e intervalos interjornadas.

MÉRITO

MATÉRIAS COMUNS AOS APELOS

Adicional noturno

A r. sentença deferiu diferenças de adicional noturno por considerar que não eram corretamente quitadas quando o labor iniciava no turno vespertino e ultrapassava às 22h.

Rebelam-se as partes.

Explana a reclamada que, relativamente ao turno que se encerra às 23h, a hora noturna não se aplica por pactuação coletiva (cláusula 11).

Já o autor aduz que faz jus a diferenças por conta do não pagamento do adicional noturno relativamente às horas em prorrogação.

Pois bem.

Ao contrário do que pretende a demandada, o labor em turnos ininterruptos de revezamento não retira do trabalhador o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições expressas nos artigos 73, § 1º, da CLT e 7º, XIV, da Constituição Federal.

Friso que o adicional noturno se trata de norma de ordem pública e tendente à preservação da saúde, da segurança e da higiene do trabalho, sendo, por isso mesmo, indisponível e infensa à negociação coletiva.

Neste passo, é inválida a previsão coletiva segundo a qual" o primeiro (A) e terceiro (C) turnos não serão remunerados como jornada noturna, independente dos horários de seu início e fim e também de sua eventual prorrogação "(cláusula 11 dos ACTs - p. ex., id n. d60f502 - Pág. 3 - grifei).

Por conseguinte, escorreita a r. sentença que deferiu diferenças de adicional noturno quando o reclamante iniciava o labor no turno vespertino e mourejava até depois das 22h, sendo que também no particular devem ser calculadas com a observância da redução ficta da hora noturna (artigo 73, § 1º, da CLT).

No mais, é incontroverso que a ré não observava as horas em prorrogação ao horário noturno, já que argumentou ter considerado" como noturno o labor desempenhado, de forma integral e exclusiva, no período das 22h às 5h "(id n. 0c52b12 - Pág. 10).

No particular, prospera a insurgência recursal do autor, nos termos do item II da Súmula 60 do C. TST, o que torna evidente a existência de diferenças em favor do reclamante.

Cumpre no particular trazer à baila a Súmula n. 105 deste Regional:

SÚMULA 105 -"ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. TRABALHO EM PRORROGAÇÃO À JORNADA NOTURNA. É devido o adicional noturno sobre as horas laboradas em prorrogação do horário noturno, ainda que a prestação de serviços tenha se iniciado depois dos horários fixados para a jornada noturna da atividade do trabalhador, mas cuja duração compreenda mais da metade do horário legalmente noturno."(RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 19/2017, de 26 de maio de 2017 - Divulgada no D.E.J.T. de 30/5/2017, págs. 01-02; D.E.J.T. De 31/05/2017, págs. 01-02 D.E.J.T. de 01/06/2017, págs. 01-02)

As diferenças de adicional noturno devem ser calculadas com a observância da redução ficta da hora noturna (artigo 73, § 1º, da CLT) e das horas em prorrogação.

Assim, nego provimento ao apelo da ré, mas provejo o do autor para majorar as diferenças de adicional noturno, sendo devidas também durante todo o pacto laboral (em razão do afastamento da prescrição quinquenal) e em razão da inobservância das horas em prorrogação, observados os demais parâmetros e reflexos fixados na origem.

Intervalo intrajornada

Discorre a ré que o autor dispunha de intervalo intrajornada regular de 1h, pugnando, assim, seja expungida a condenação em tela.

Pois bem.

Os controles de ponto juntados pela parte reclamada revelam a existência de anotações variáveis, com pré-assinalação do intervalo intrajornada (id n. 2246054).

Diante disso, ao autor incumbia demonstrar a irregularidade dos referidos documentos no que toca ao intervalo (ponto controverso), por se tratar de fato constitutivo do direito alegado (artigos 818 da CLT e 373 do novo CPC; art. 333 do CPC de 1973), ônus do qual se desincumbiu a contento.

Veja-se que, em instrução, a testemunha ouvida a seu convite, relatou que o intervalo intrajornada nem sempre era usufruído corretamente:

"que o intervalo era de 01 hora, apenas 01 ou 02 vezes por semana e, nos demais dias era, no máximo, de 20 minutos; que tinha área de vivência, mas como trabalhavam longe dificilmente conseguiam usar; que o intervalo acima era durante a safra, e na entressafra, quando trabalhava na oficina conseguia fazer intervalo intrajornada de 01 hora; que acontecia de trabalhar no campo durante a entressafra e neste caso também não fazia intervalo intrajornada de 01 hora; que o autor se ativava mais na lavoura do que na oficina, tanto nas afra quanto na entressafra; que acredita que em 01 ano o autor trabahava aproximadamente 02 meses na oficina;"(id n. 9fca666)

Já a testemunha da ré admitiu que" nunca acompanhou o horário de intervalo do autor ".

Apesar de o testigo do autor ter dito que" trabalhou com o autor no mesmo turno em algumas ocasiões ", ele demonstrou ter conhecimento acerca da rotina de trabalho que este desempenhava, de modo que seu depoimento testemunhal merece ser considerado para todo o pacto laboral, mesmo porque não há indícios de que tenha havido alteração significativa da sua jornada no transcurso do contrato. Inteligência da OJ n. 233 da SDI-1 do C. TST.

Com base nas declarações da testemunha obreira, entendo que merece reparo o julgado para o fim de fixar o intervalo intrajornada (durante todo o pacto laboral) da seguinte forma: nas safras (maio a novembro), era de 20 minutos, salvo em duas vezes na semana, ocasiões em que dispunha de 1h; nas entressafras (dezembro a abril), era de 20 minutos, salvo em dois meses (que fixo como sendo os de dezembro e janeiro, para fins de liquidação), quando ele gozava do intervalo intrajornada de 1h.

Anoto, por oportuno, que a concessão parcial do intervalo não autoriza a dedução do tempo concedido, conforme Súmula 437 do TST, que pacificou entendimento sobre o tema, e que adoto integralmente.

Como se não bastasse, este E. TRT/15 também sedimentou a questão por intermédio das Súmulas n. 83 e 91, que preveem, respectivamente, in verbis:

"INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA SALARIAL. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, quando suprimido total ou parcialmente o intervalo mínimo intrajornada, repercutindo nas demais verbas trabalhistas.

INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. PAGAMENTO DO PERÍODO INTEGRAL. A supressão do intervalo intrajornada, ainda que parcial, acarreta a condenação ao pagamento do período integral, com adicional de, no mínimo, 50%."

Importante pontuar que o intervalo intrajornada constitui medida de ordem pública a salvaguardar a higiene e a saúde do trabalhador e a segurança do trabalho.

Se o empregador não concedeu integralmente o intervalo para repouso e alimentação, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que devida é a hora correspondente, acrescida do adicional e reflexos (art. 71, § 4º, da CLT e súmula 437 do C. TST).

Assim, provejo parcialmente o apelo da ré para alterar o intervalo intrajornada fixado. Lado outro, afastada a prescrição quinquenal, dou parcial provimento ao apelo do autor para estender o pagamento de horas extras intervalares a todo o pacto laboral, observados os reflexos e demais parâmetros traçados na origem.

Horas itinerárias

Não se conforma a reclamada com a r. decisão primeva que deferiu 36 minutos diários como tempo de trajeto, acrescidos de adicional com as repercussões.

Assevera que o laborista sempre iniciou sua jornada na sede da empresa, de modo que não faz jus às horas" in itinere ", conforme previsão coletiva (cláusula 7ª, § 2º), argumentando que o local é de fácil acesso e servido por transporte regular.

Pois bem.

No caso em tela, é incontroverso que a empresa fornecia a condução ao obreiro. Resta, então, verificar se o local de trabalho era de difícil acesso ou não servido por transporte público.

Vale destacar que o auto de constatação de id n. 244343a - Pág. 2 é datado de junho de 1995 e, por óbvio, não pode ser considerado como prova da existência de transporte público até o local de trabalho no período contratual imprescrito.

No mesmo toar, imprestáveis as tabelas juntadas (ids n. 244343a - Pág. 6/10), ante a inexistência de compatibilidade com a jornada praticada pelo trabalhador.

Assim, reputo demonstrada a inexistência de transporte público até o local de trabalho e considero, então, presentes os requisitos legais para pagamento das horas de percurso.

Nos termos da Súmula nº 90 do C. TST, as horas de percurso são computáveis na jornada de trabalho do obreiro, se comprovado que o local de trabalho é de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, o que se verifica nos autos.

Desta forma, indiferente previsão em norma coletiva de que os trabalhadores que iniciam a jornada de trabalho registrando o cartão de ponto na sede da empresa não terão direito ao salário in itinere, independentemente da compatibilidade ou não do transporte público.

Frise-se, aliás, que os instrumentos coletivos não podem modificar e muito menos suprimir direito assegurado ao trabalhador por norma cogente (art. 58, CLT). Cláusulas normativas desse teor são absolutamente inválidas.

A ilustrar:

"RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. HORAS IN ITINERE. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. PREVISÃO DE SUPRESSÃO DA PARCELA. INVALIDADE. O reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, previsto no artigo , XXVI, da Carta Magna, não autoriza que por meio destes instrumentos seja promovida a simples supressão de direitos e garantias legalmente assegurados. No caso em exame, a norma coletiva, objeto de discussão, subtraiu direito do empregado assegurado em norma cogente, qual seja, o artigo 58, § 2º, da CLT. A situação dos autos não encontra amparo no ordenamento jurídico, que não contempla a supressão, mediante acordo ou convenção coletiva, de direitos trabalhistas protegidos por norma legal de caráter cogente. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR5628220135240091, Relator (a):Aloysio Corrêa da Veiga. Julgamento:21/05/2014 - 6ª T)"

Por fim, o tempo de deslocamento fixado na origem não é objeto de controvérsia, uma vez que foi convencionado em audiência (id n. 9fca666).

Assim, nego provimento ao apelo da ré, mas, afastada a prescrição quinquenal, provejo o do autor para majorar a condenação relativa às horas in itinere que passam a ser devidas durante todo o pacto laboral, mantidos os demais critérios e reflexos fixados na origem.

Adicional de insalubridade

Honorários periciais

A r. sentença deferiu o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo durante todo o período imprescrito, excetuando-se os meses e outubro e novembro/2012 e maio e junho/2016, pela exposição desprotegida aos agentes químicos tais como graxa, óleos lubrificantes e hidráulicos, óleo diesel, thiner, álcool e querosene, bem como em grau médio nos citados meses excepcionados pelo contato sem proteção com o agente físico ruído, tudo com as repercussões.

Rebela-se a demandada.

Explana que o laborista recebeu os treinamentos necessários para a função e que recebia regularmente e utilizava os EPIs, de modo que os agentes nocivos foram neutralizados.

Pugna seja expungida a condenação e, subsidiariamente, pela redução do valor arbitrado a título de honorários periciais.

Ao exame.

Diante do objeto da lide, o magistrado de origem determinou a realização de perícia, nomeando para tal mister perito de sua confiança (engenheiro Luiz Pedro Basilio).

O resultado foi apresentado após a realização de entrevista com o trabalhador, análise dos documentos e vistoria no local de trabalho (id n. 8dd26f3), com a conclusão positiva quanto à insalubridade em grau máximo pelo contato desprotegido com agentes químicos e em grau médio pela exposição ao agente físico ruído, conforme segue:

"9.1.1. RUÍDO

Ficou constatado que o Reclamante esteve exposto a intensidade de ruído de 91,8 dB (A).

Os níveis superiores a 85,0 dB (A) estão acima do limite de tolerância estabelecido no anexo 1 da NR-15.

[...]

Informo que os referidos protetores auriculares possuem vida útil de 120 dias, respeitando as condições de trabalho.

Como apresentado, não houve o fornecimento regular em 3 períodos como segue:

No 1º período entre mar/2011 e jan/2012 houve a entrega de 1 protetor auricular no dia 11/03/2011 e outro no dia 08/01/2012 o que correspondeu a 304 dias, tempo este superior a validade o protetor auricular que são de 120 dias. Informo que este período está entre o período prescrito e imprescrito.

No 2º período entre jan/2013 e jan/2015 houve a entrega de 1 protetor auricular no dia 26/01/2013 e outro no dia 10/01/2015 o que correspondeu a 595 dias, tempo este superior a validade o protetor auricular que são de 120 dias.

No 2º período entre jan/2015 e mai/2016 houve a entrega de 1 protetor auricular no dia 10/01/2015 e outro no dia 05/05/2016 o que correspondeu a 362 dias, tempo este superior a validade o protetor auricular que são de 120 dias.

Esta constatação me habilita afirmar com relação ao ruído que, CARACTERIZA-SE A INSALUBRIDADE DE GRAU MÉDIO nos meses de setembro até dezembro/2011, de junho/2013 até dezembro/2014 e de junho/2015 até abril/2016, em função do protetor auricular não ter sido substituído regularmente.

[...]

9.1.4. AGENTES QUÍMICOS

ÓLEO HIDRÁULICO, LUBRIFICANTE E ÓLEO DIESEL

Conforme apresentado no item 7.1.2.1 desta Laudo, consta no PPP entregue ao Autor em 17/06/2016 que este esteve exposto graxa, óleos lubrificantes e hidráulicos, óleo diesel, thiner, álcool e querosene.

Pela descrição do Autor foi identificada a exposição ao óleo hidráulico, lubrificante e óleo diesel.

Durante análise dos registros de fornecimento dos EPI's, foi identificado o fornecimento de 2 potes de creme de proteção nos dias 29/09/2012 e 02/05/2016.

Informo que o pote do referido creme de proteção, considerando as atividades relatadas pelo Autor, teria a durabilidade de aproximadamente 2 meses.

Estas constatações me habilitam afirmar com relação ao óleo hidráulico e óleo diesel que, CARACTERIZA-SE A INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO nas atividades desenvolvidas pelo Reclamante durante o período imprescrito, com exceção dos meses e outubro e novembro/2012 e maio e junho/2016."(grifei - destaques do original)

Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões apresentadas pelos peritos por ele nomeados (art. 431 do CPC de 1973 e 479 do Código de Processo Civil de 2015), é certo que, para afastá-las, a parte interessada deve apresentar provas em sentido diverso, encargo do qual não se desincumbiu a parte ré.

Acresça-se que o perito foi acompanhado pelo assistente técnico da reclamada, o qual teve a oportunidade de relatar sobre a rotina de trabalho do empregado, que não restou infirmada por prova adversa.

Cabe pontuar que o Vistor apreciou de forma específica as fichas de entrega de EPIs e concluiu que estes são insuficientes para neutralizar os agentes nocivos, o que atesta a insalubridade em grau máximo pelo contato habitual desprotegido com agentes químicos e em grau médio pela exposição ao agente físico ruído, nos períodos supramencionados.

Dessa forma, não há prova produzida pela reclamada que seja apta a desconstituir a conclusão apresentada pelo i. perito nomeado, devendo, então, prevalecer a r. sentença no ponto em que reconheceu a insalubridade no ambiente de trabalho.

Por oportuno, saliento que o expert avaliou apenas o exercício da função de"mecânico de máquinas e veículos pleno - setor: CNMS", mas não as exercidas anteriormente (de lavador, de ajudante de mecânico e de mecânico). Apesar de o desempenho destas duas últimas atribuições também ocorrer no mesmo setor (id n. 8dd26f3 - Pág. 4), não há prova de que as atividades fossem idênticas. Ademais, a parte autora não se insurgiu oportunamente com o fito de questionar o trabalho pericial e requerer que fosse aferida a insalubridade também nessas outras funções. Em razão disso, entendo que o laudo se presta a comprovar a insalubridade apenas no tocante ao exercício do cargo de mecânico de máquinas e veículos pleno, exercido a partir de 1/7/1999.

No particular, observo que foram trazidos EPIs a partir de fevereiro de 2011 (id n. 393fb93).

Relativamente ao período anterior a setembro de 2011 (cuja prescrição quinquenal restou afastada), segundo as fichas juntadas, foram fornecidos apenas protetor auricular em 11/3/2011 e creme de proteção em 3/2/2011.

Levando em conta a durabilidade desses equipamentos informada pelo perito (de 2 meses e de 120 dias, respectivamente), reputo que o empregado estava protegido da insalubridade pelo ruído de 11/3/2011 a 10/7/2011 e pelos agentes químicos apenas de 3/2/2011 a 2/4/2011.

De outro turno, faltas justificadas e eventuais períodos de afastamento para tratamento da saúde a cargo do empregador não interferem no pagamento do adicional de insalubridade, verba de incidência mensal. Da mesma forma, é devido o adicional de insalubridade durante as férias, calculadas que são com base na remuneração integral do trabalhador.

Vencida na pretensão objeto da perícia, a demandada deve arcar com os honorários periciais (R$2.000,00, autorizado ainda o abatimento dos honorários prévios adiantados - id n. 53d45d2 - Pág. 13), que entendo terem sido arbitrados em consonância com o grau de zelo do profissional e complexidade do caso colocado em debate.

Assim, nego provimento ao apelo da ré, mas, afastada a prescrição quinquenal, provejo o do autor para fixar que o adicional de insalubridade também é devido em grau máximo pela exposição a agentes químicos de 1º/7/1999 a 8/9/2011, com exceção do período de 3/2/2011 a 2/4/2011, bem como que é devido em grau médio pelo contato com o ruído de 3/2/2011 a 10/3/2011, mantidos os demais parâmetros e reflexos traçados na origem.

Devolução de descontos

Insurge-se a reclamada contra a restituição dos valores descontados a título de contribuição confederativa.

Vejamos.

Ocorre que cláusulas normativas prevendo contribuição confederativa indistintamente com relação a empregados associados ou não, destoam da jurisprudência já uniformizada e pacífica.

A questão, de fato, já restou resolvida em face do Precedente Normativo nº 119 da SDC do C. TST, que preleciona:

"A Constituição da República, em seus arts. , XX, e , V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados."

Veja-se, ainda, a redação da OJ 17 da SDC, também da Corte Superior Trabalhista:

" As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados. "

Aplica-se ao caso a Súmula Vinculante nº 40, do STF.

"SÚMULA VINCULANTE 40 - A contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo". DOU de 20/03/2015. (Conversão da Súmula 666) (destaquei)

Dessa forma, e considerando que não há prova da condição de associado do empregado, mantém-se a devolução do desconto determinada na origem.

Assim, nego provimento ao apelo da ré, mas, rechaçada a prescrição quinquenal, provejo o do autor para estender a condenação atinente à devolução de descontos a título de contribuições confederativas a todo o pacto laboral.

RECURSO DA RECLAMADA

IR sobre os honorários periciais

No que diz respeito ao imposto de renda sobre os honorários periciais, observo que o Provimento CGJT nº 03/2005, invocado pela ré, encontra-se revogado desde abril de 2006.

No mais, ressalto que o perito é profissional liberal autônomo, o qual, na forma da legislação em vigor, deve recolher o imposto de renda incidente sobre os honorários que vier a receber, como contribuinte autônomo. No momento da apresentação da declaração anual de ajuste, o referido profissional deve apontar o ganho, recolhimentos e deduções possíveis, pagando o imposto que resulte devido ou aguardando a restituição.

À reclamada cabe reter apenas o imposto sobre o crédito devido ao demandante.

O responsável pelo recolhimento, no caso do perito, é o próprio contribuinte, diversamente da relação de trabalho, em que a empresa atua como substituto tributário, responsabilizando-se pela entrega do tributo ao órgão recebedor.

Nego provimento.

Dedução dos valores pagos

Inexiste interesse recursal no particular, pois já restou deferida na origem"a dedução das parcelas pagas a mesmo título, desde que já comprovadas nos documentos trazidos aos autos, em busca de se evitar o enriquecimento sem causa da reclamante, nos termos do art. 884 do CC, observando-se os critérios da OJ 415 da SDI 1 do C. TST"(id n. 53d45d2 - Pág. 13).

RECURSO DO RECLAMANTE

Horas extras

Não se conforma o recorrente com o indeferimento da pretensão de recebimento de diferenças de horas extras.

Discorre que a prestação habitual de horas extras invalida os regimes de compensação adotados.

Ressalta ter restado comprovada a existência de diferenças.

Pugna pela reforma.

Vejamos.

Primeiramente, afastada a prescrição quinquenal decretada na origem das verbas anteriores a 9/9/2011, impõe-se apreciar a matéria levando em conta todo o pacto laboral, vigente de 5/5/1975 a 17/6/2016.

Foram juntados cartões de ponto a partir de setembro de 2011 (id n. 2246054), cuja validade restou reconhecida pelo trabalhador no tocante a frequência, entrada e saída (id n. 9fca666).

Já no tocante ao lapso compreendido entre 5/5/1975 e agosto de 2011, não foram colacionados os documentos, devendo, então, prevalecer a jornada declinada na inicial, a não ser que completamente inverossímil ou ilidida por outros elementos de convicção, situações que não se verificam no caso vertente.

Neste sentido:

"[...] HORAS EXTRAS. JUNTADA PARCIAL DE CARTÕES DE PONTO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA N.º 338, I, DO TST. Constatado pelo Regional que a Reclamada juntou apenas parcialmente os registros de horário do Reclamante, não justificou a não apresentação da parte faltante, nem comprovou a jornada alegada por outros meios, a decisão está em conformidade com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula n.º 338, I, do TST. Ademais, a apuração da jornada pela média dos cartões colacionados não encontra guarida na jurisprudência dominante desta Corte. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido"(AIRR - 2073-10.2012.5.12.0019, Ac. 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, in DEJT 26.6.2015)

Acrescento que entendimento contrário significaria conceder ao empregador o poder de optar pela omissão não justificada de documentos que se presumem sob sua guarda sempre que não lhe fosse conveniente a apresentação, o que, por óbvio, não se pode admitir.

Ressalte-se que não foi sequer alegado, muito menos provado, justo impedimento para apresentação da prova documental.

Logo, com fulcro na Súmula n. 338, I, do C. TST, nos períodos não abarcados pelos controles de jornada trazidos aos autos (de 5/5/1975 e agosto de 2011), reconheço que o reclamante se ativou conforme jornada declinada na inicial, da seguinte forma: na função de lavador (até 30/5/1984), em turnos de revezamento, das 6h às 18h e das 18h às 6h, de segunda-feira a sábado; como ajudante de mecânico (de 1/5/1984 a 31/10/1986), em turno fixo, das 7h às 17h, de segunda-feira a sábado e em dois domingos por mês; como mecânico (1/11/1986 a 17/6/2016), em três turnos de revezamento, das 7h às 15h, das 15h às 23h, e das 23h às 7h, de segunda-feira a sábado e três domingos por mês (ids n. a8ebe33 - Pág. 2, 5ac17f4 - Pág. 10 e 8dd26f3 - Pág. 4).

O intervalo intrajornada, porém, é aquele arbitrado em tópico retro, conforme prova oral, nos seguintes moldes: nas safras (maio a novembro), era de 20 minutos, salvo em duas vezes na semana, ocasiões em que dispunha de 1h; nas entressafras (dezembro a abril), era de 20 minutos, salvo em dois meses (que fixo como sendo os de dezembro e janeiro, para fins de liquidação), quando ele gozava do intervalo intrajornada de 1h. Cabe pontuar aqui que não configura bis in idem a condenação em horas extras e na indenização prevista no art. 71, § 4º, da CLT.

Acresço que a reclamada já quitava horas extras excedentes da 6ª diária quando do labor em turnos de revezamento, conforme aferição dos cartões de ponto e holerites (p. ex., id n. 2246054 - Pág. 11).

Ainda, da leitura dos espelhos de ponto parcialmente juntados, extrai-se a prestação habitual de horas extras com o desrespeito de condições mínimas de trabalho, o que invalida o banco de horas adotado.

Não bastasse, a reclamada não demonstrou a existência de qualquer controle das horas lançadas no banco de horas e das compensadas pelo trabalhador, dificultando assim seu controle e até mesmo a verificação por parte do Juízo.

Não incide o disposto no item IV da Súmula n. 85 do C. TST, tendo em vista o item VI do mesmo enunciado jurisprudencial.

Neste contexto, faz jus o trabalhador à percepção de diferenças de horas extras durante todo o pacto laboral, consideradas estas as excedentes da 6ª diária e da 36ª semanal, de forma não cumulativa, divisor 180, em relação aos períodos em que mourejou em regime de turnos ininterruptos de revezamento, bem como da 8ª diária e da 44ª semanal, de forma não cumulativa, divisor 220, quando do labor em turno fixo.

Sejam observados os reflexos e demais parâmetros arbitrados na origem relativamente às extras intervalares.

No mais, as horas laboradas em domingos e feriados, deverão ser pagas em dobro (artigo 9º da Lei 605/49 e Súmula 146 do C. TST), quando não compensadas, nada havendo a reparar no particular, sendo que já restou determinado o abatimento dos valores quitados sob os mesmos títulos, na forma da OJ n. 415 da SDI-1 do C. TST.

Assim, provejo para deferir diferenças de horas extras em sobrejornada com as repercussões.

Minutos que antecedem e sucedem a jornada

Discorre o reclamante que os minutos residuais registrados nos pontos não eram observados pela demandada.

Sem razão.

Por primeiro, saliento que o reclamante reconheceu a veracidade dos registros de ponto quanto aos horários de entrada e saída.

No mais, nos exemplos por ele citados em suas razões recursais (dias 10 de outubro de 2011 e 23 de outubro de 2012 - id n. 2246054) não se infere suposto desrespeito aos limites do art. 58, § 1º, da CLT e da Súmula n. 366 do C. TST.

Nego provimento.

Intervalos interjornadas

Entende o reclamante ter restado demonstrada a existência de intervalos interjornadas não quitados.

Com razão.

Ante a jornada arbitrada, vislumbra-se o desrespeito aos intervalos dos artigos 66 e 67 da CLT

Por tal razão, o reclamante faz jus ao pagamento do intervalo interjornadas, acrescido do respectivo adicional e reflexos.

O pagamento das horas extras trabalhadas nos dias destinados ao descanso visa remunerar a prestação de serviço, enquanto os artigos 66 e 67 da CLT versam sobre normas destinadas à manutenção da segurança e saúde da do trabalhador, sendo devido o seu pagamento, nos termos da OJ 355 da SDI-1 do C. TST:

OJ-SDI1-355 - INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Com efeito, o verbete jurisprudencial transcrito enuncia claramente que é devido o pagamento do período correspondente ao intervalo interjornadas suprimido. Entendimento diverso resultaria em prejuízo ao trabalhador, porque a privação do tempo de descanso e o labor extraordinário realizado naquele período constituem fatores distintos de desgaste, de tal modo que o pagamento devido pelo trabalho executado não pode ao mesmo tempo compensá-lo pela perda do período que deveria ser de descanso.

Como não foram observados os intervalos mínimos previstos nos artigos 66 e 67 da CLT, é devido o pagamento das horas suprimidas, acrescidas do adicional e reflexos.

No mesmo sentido:

(...) INTERJORNADAS. INTERVALO DE 35 HORAS ENTRE DUAS SEMANAS DE TRABALHO. Nos termos da Súmula n.º 110 do TST, - No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional -. Referido entendimento pode ser igualmente aplicado aos demais empregados regidos pela CLT. Assim, são devidas as horas que houverem sido suprimidas do intervalo de 35 horas (11 horas de descanso entre duas jornadas e 24 horas relativas ao repouso semanal remunerado) acrescidas do adicional de 50%, na forma como preconizado na Orientação Jurisprudencial n.º 355 da SBDI-1. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR 314200-49.2007.5.09.0411, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing; 4ª Turma; DEJT: 03/06/2011).

Assim, dou provimento ao recurso para deferir horas extras intervalares (por ofensa aos artigos 66 e 67 da CLT) durante todo o pacto laboral, observados os reflexos e demais parâmetros traçados na origem para as demais extras.

Diferenças salariais em razão da redução de horas normais de 240 para 220

O reclamante insurge-se contra a r. sentença que indeferiu o pedido em epígrafe.

Tem razão.

Para efeito de cálculo, após 1988, com a redução de 240 para 220 horas mensais, é nítida a majoração do salário-hora, devendo assim as diferenças de salário e de horas extras pagas serem quitadas.

Neste sentido:

"(...) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE - TEMAS REMANESCENTES DIFERENÇAS SALARIAIS. REMUNERAÇÃO POR HORAS TRABALHADAS. PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. REDUÇÃO DE 240 PARA 220 HORAS MENSAIS. MANUTENÇÃO DO VALOR DA HORA TRABALHADA. REDUÇÃO DA REMUNERAÇÃO MENSAL. A Corte regional consignou, na decisão recorrida, que a "adoção do divisor 220 em razão da fixação da jornada constitucional de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (artigo , inciso XIII, da Constituição Federal de 1988) não acarretou prejuízo ao autor, que, conforme recibos de pagamento, continuou auferindo a remuneração correspondente às horas laboradas, como bem observado na origem". Constata-se, portanto, que, embora o reclamante não tenha sofrido nenhuma redução no que diz respeito ao valor da hora trabalhada, a alteração constitucional implicou, sim, redução de vencimentos mensais, visto que na decisão recorrida foi reconhecido que o reclamante "continuou auferindo a remuneração correspondente às horas laboradas". Ora, tendo havido redução da carga horária mensal de 240 para 220 horas, bem como a manutenção do valor da hora trabalhada, fica evidente que a remuneração mensal do reclamante sofreu redução, devendo haver, assim, a recomposição do valor da hora trabalhada. É neste sentido o entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial nº 396 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, ora aplicado analogicamente: "Nº 396 TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ALTERAÇÃO DA JORNADA DE 8 PARA 6 HORAS DIÁRIAS. EMPREGADO HORISTA. APLICAÇÃO DO DIVISOR 180. Para o cálculo do salário hora do empregado horista, submetido a turnos ininterruptos de revezamento, considerando a alteração da jornada de 8 para 6 horas diárias, aplica-se o divisor 180, em observância ao disposto no art. , VI, da Constituição Federal, que assegura a irredutibilidade salarial". Mostra-se, portanto, devida a recomposição do valor/hora, de modo a manter a mesma remuneração mensal, motivo pelo qual se constata violação do artigo , VI, da Constituição Federal (precedentes). Recurso de revista conhecido e provido. (...)"(RR - 900-78.2005.5.15.0029 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 13/12/2017,/ 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017)

A d. magistrada de origem afirmou que não restou caracterizada a redução salarial, pois a remuneração do reclamante foi ajustada por hora. Contudo, contratado o empregado para trabalhar uma jornada de 240 horas mensais, a redução da jornada para 220 horas em razão do trabalho em turnos ininterruptos não pode acarretar a redução do valor do salário do empregado pago habitualmente, ainda que sua remuneração seja ajustada por hora. Neste sentido: Processo: RR - 482-17.2012.5.15.0120 Data de Julgamento: 23/10/2018, Relator Desembargador Convocado: Fábio Túlio Correia Ribeiro, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018.

Dou provimento para condenar a reclamada no pagamento das diferenças salariais, de modo a recompor a remuneração mensal do reclamante em razão da redução da carga horária de 240 para 220 mensais, observando os reajustes, bem como em férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, FGTS e aviso-prévio.

Redução salarial em decorrência do labor em turnos ininterruptos de revezamento

O autor sustentou, na inicial, que, nos períodos em que laborou nos turnos de revezamento, houve diminuição do salário-hora na proporção de 220 para 180.

O r. Juízo de origem indeferiu os pedidos em epígrafe por considerar que se trata de empregado horista.

Irresignado, insurge-se o reclamante.

Mais uma vez, tem razão.

Considerando os princípios da proteção, da irredutibilidade salarial e da inalterabilidade contratual lesiva, aplicável ao presente caso o entendimento consolidado na OJ SDI1 396, que garante a aplicação do divisor 180, em observância ao disposto no art. , VI, da Constituição Federal:

OJ-SDI1-396. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ALTERAÇÃO DA JORNADA DE 8 PARA 6 HORAS DIÁRIAS. EMPREGADO HORISTA. APLICAÇÃO DO DIVISOR 180. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

Para o cálculo do salário hora do empregado horista, submetido a turnos ininterruptos de revezamento, considerando a alteração da jornada de 8 para 6 horas diárias, aplica-se o divisor 180, em observância ao disposto no art. , VI, da Constituição Federal, que assegura a irredutibilidade salarial.

Nem se alegue a impossibilidade de aplicação retroativa de súmula, pois a jurisprudência sedimentada pelo C. TST, por meio de súmulas e orientações jurisprudenciais, não possui caráter normativo. Se assim é, a aplicação retroativa de novo entendimento não é proibida, não se criando novos direitos ou obrigações, o que há é apenas uma interpretação mais plausível em face da situação proposta, dos limites legais e dos princípios aplicáveis.

Desse modo, o valor da hora trabalhada pelo empregado horista, cuja jornada de trabalho é alterada de turnos fixos (8 horas) para turnos ininterruptos de revezamento (6 horas), deverá ser redimensionado com base no divisor 180, preservando-se, assim, o mesmo padrão salarial até então auferido, em razão do princípio constitucional da irredutibilidade salarial.

O valor da remuneração antes acordado para a jornada de 8 horas passa a remunerar a jornada reduzida de 6 horas, sendo indevido alterar o valor fixo do salário mensal que já era pago anteriormente.

Neste sentido:

(...) II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. DIFERENÇA SALARIAL. EMPREGADO HORISTA. REDUÇÃO DA JORNADA. 1. O valor da hora trabalhada pelo empregado horista, cuja jornada de trabalho é alterada de turnos fixos para turnos ininterruptos de revezamento, deverá ser redimensionado com base no divisor 180, preservando-se, assim, o mesmo padrão salarial até então auferido, em razão do princípio constitucional da irredutibilidade salarial. O valor da remuneração antes acordado para a jornada de 8 horas passa, agora, a remunerar a jornada reduzida de 6 horas, sendo indevido alterar o valor fixo do salário mensal que já era pago anteriormente de forma habitual. Entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 396 da SBDI-1 deste Tribunal. 2. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento."

( RR - 580-81.2011.5.15.0008 , Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 08/02/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/02/2017)

Dou provimento parcial ao recurso do reclamante para condenar a ré ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da aplicação do divisor 180 nos períodos em que o reclamante trabalhou em turnos ininterruptos de revezamento, com reflexos nas horas extras, férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, FGTS + 40% e aviso-prévio.

Perdas e danos na aposentadoria

Insiste o recorrente no pagamento de indenização relativa às diferenças entre o valor do benefício percebido e a importância que receberia caso a reclamada tivesse pago as verbas trabalhistas devidas e recolhido as respectivas contribuições.

Tem razão.

De fato, foram deferidas parcelas de natureza salarial, como horas extras, horas in itinere e adicional de insalubridade, dentre outras, as quais sofrem incidência de contribuição previdenciária.

Neste contexto, ao deixar de efetuar o pagamento de parcelas que repercutem no salário de contribuição, a ré atraiu a responsabilidade pelo pagamento das diferenças em relação aos valores quitados pelo órgão previdenciário e os valores que seriam devidos.

Neste sentido, é a jurisprudência do C. TST:

"INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. APOSENTADORIAINDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. APOSENTADORIA CALCULADA A MENOR. O salário de benefício é calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. E se o empregador deixa de observar sua obrigação de recolher a contribuição previdenciária corretamente, em decorrência da não integração de parcelas trabalhistas no cálculo do salário de contribuição, como no caso, por dezenove anos, está evidenciado o prejuízo ao empregado, eis que perceberá benefício previdenciário e/ou aposentadoria a menor e não terá direito aos reflexos dessas parcelas em relação a todo o período contributivo, a ensejar o direito à reparação. Recurso de revista a que se dá provimento. [...]" (TST-ARR-351400-54.2005.5.04.0232, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 12/12/2014).

O prejuízo do demandante é patente, diante do deferimento de diferenças de horas extraordinárias, horas de percurso e adicional de insalubridade, verbas estas que não integraram o seu salário de contribuição (dentre outras) e, por consequência, o seu salário de benefício.

Mesmo que a condenação em processo administrativo ou judicial em face do órgão previdenciário retroaja à data da concessão do benefício, o pagamento das diferenças tardará em razão das ilegalidades cometidas pela reclamada.

No mesmo sentido, decidiu esta E. Câmara, em processo análogo, contra a mesma reclamada, de relatoria do i. Desembargador Antonio Francisco Montanagna (nº 0010419-62.2014.5.15.0029; sessão de julgamento de 15 de agosto de 2017).

Logo, dou provimento parcial ao recurso do reclamante para deferir o pagamento de indenização em valor equivalente à diferença entre a aposentadoria percebida pelo obreiro, desde a primeira parcela, e o valor do benefício a que ele faria jus se todas as verbas deferidas tivessem sido quitadas no devido tempo, a ser paga até a data da incorporação no benefício das diferenças ora deferidas.

Indenização por danos morais (NR-31)

Pretende o recorrente o deferimento de reparação por danos morais, por suposto desrespeito à NR-31, argumentando que a área de vivência foi implantada apenas na safra de 2015.

Com razão.

Em instrução, a testemunha obreira mencionou que "tinha área de vivência, mas como trabalhavam longe dificilmente conseguiam usar", acrescentando que "não eram impedidos de usar a área de vivência, mas como demoraria 30 minutos para chegar até o local, optavam por não utilizar".

A testemunha da ré foi incisiva no sentido de que a "área de vivência foi implantada apenas na safra de 2015 e antes disso não tinha nenhum local", sendo que "sabe que o autor era orientado a usar a área de vivência, mas não sabe se realmente utilizava" (destaquei).

Neste passo, reputo demonstrado que apenas a partir da safra de 2015 é que foi disponibilizada área de vivência próximo ao local de trabalho do demandante.

Assim, entendo que a reclamada, de fato, não cumpriu integralmente a obrigação de propiciar um ambiente de trabalho em condições adequadas.

Com a inobservância das normas de saúde e higiene no trabalho (NR-31), a empregadora - a quem cabia garantir ao empregado adequado meio ambiente de trabalho e condições mínimas de higiene e privacidade para realização de necessidades fisiológicas básicas - sem dúvida atingiu a dignidade do reclamante, dano in re ipsa que independe de comprovação, já que inviável a prova da dor sentida pela vítima.

Restou configurada a negligência dos empregadores pois são deles a obrigação de garantir um meio ambiente de trabalho saudável e de reduzir os riscos inerentes ao trabalho, por meio do cumprimento das normas de saúde, higiene e segurança.

A higidez física, mental e emocional do ser humano são bens fundamentais de sua vida privada e pública, de sua intimidade, de sua autoestima e afirmação social, bem como de sua honra.

Dos autos, percebe-se que foi ferido o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo , III, da Constituição Federal), caracterizando-se como verdadeiro abuso no exercício do poder diretivo (artigo 2º CLT).

A reparação do dano está assegurada pelos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil.

A empresa tem a obrigação de propiciar aos seus empregados ambiente de trabalho sadio e seguro, prevenindo-se acidentes e doenças, no qual o empregado possa desempenhar suas atividades com a preservação de sua higidez física e mental (inciso XXII, artigo , CF/88).

Em face do quadro delineado, é evidente o dano sofrido pelo trabalhador, o que justifica a manutenção da indenização por danos morais.

Quanto ao valor da indenização, reputo razoável o importe de R$5.000,00, patamar proporcional à gravidade da lesão e que leva em conta a capacidade econômica do empregador, a repercussão do dano, a recompensa ao ofendido e a punição do ofensor.

Logo, dou provimento ao recurso para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$5.000,00, com atualização monetária nos moldes da Súmula 439 do C. TST.

Honorários advocatícios

Ressalvado meu posicionamento pessoal no sentido de que é plenamente cabível, nesta Especializada, a condenação no pagamento de honorários contratuais, com natureza indenizatória, desde que tenha sido juntado aos autos documento comprovando a contratação de profissional habilitado, prevalece nessa E. Câmara Julgadora o entendimento de que a concessão dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho tem lugar quando preenchidos dois requisitos, a saber: assistência por sindicato representante da classe e, cumulativamente, a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família, nos termos da Lei nº 5.584/70 e das Súmulas 219, I, e 329 do C. TST.

Contudo, no caso em estudo, não houve a assistência sindical referida.

Nego provimento.

Questão de ordem

As normas de direito material do trabalho não retroagem para regular relações de trabalho anteriores a sua vigência, nos termos do art. , XXXVI, da CF/88 e art. da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

Com relação às normas de direito processual, as ações ajuizadas antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, serão processadas segundo as normas incidentes no ato inaugural do feito, qual seja, a data de ajuizamento, respeitando o direito da parte autora de avaliar os riscos e/ou comprometimentos patrimoniais de sua demanda, segundo a Lei processual em vigor naquele momento (Princípio tempus regit actum). A regra se aplica, inclusive, às normas de concessão da justiça gratuita (custas, despesas processuais e honorários periciais) e sucumbência, até mesmo a recíproca. As demais normas processuais, que não resultem em ônus adicional para os litigantes, serão, em princípio, aplicadas imediatamente a partir da vigência da nova Lei. Os prazos iniciados após a vigência da nova Lei, serão contados em dias úteis (art. 775 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017).

Prequestionamento

Diante da fundamentação supra, tem-se por prequestionados todos os dispositivos legais e matérias pertinentes, restando observadas as diretrizes traçadas pela jurisprudência do STF e do TST.

Ressalto, por fim, que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC de 2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida (STJ, EDcl no MS 21315 / DF, S1 - DJe 15/6/2016).

Ficam as partes desde já advertidas de que a oposição de embargos meramente protelatórios poderá implicar condenação em multa, nos termos do art. 1026, § 2º, do CPC de 2015.

1Processo 0130100-41.2005.5.15.0029 RO

20128700-05.2008.5.15.0120 RO

3 Cf. ADI 1.946/DF; ADI 2.065-0/DF; ADI 3.104/DF; ADI 3.105-8/DF; ADI 3.128-7/DF; e o Mandado de Segurança nº 24.875-1/DF.

4 SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit. p.449.

5 Direitos dos trabalhadores; direito à saúde; direito à educação; entre outros.

6 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998. p.340: assevera este autor que "o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa 'anulação', 'revogação' ou 'aniquilação' pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já realizado."

7 SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit. p.205. Cf. também COMPARATO, Fábio Konder. op. cit. p.79.

8 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o trabalho. In: FREITAS JÚNIOR, Antônio Rodrigues (Coord.). op. cit. p.302.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decido: 1) CONHECER do recurso de SÃO MARTINHO S.A.e, no mérito, O PROVER EM PARTE para:alterar o intervalo intrajornada fixado; 2) CONHECER do recurso de JOSÉ APARECIDO PEREIRA, ACOLHER a preliminar para afastar a declaração de incompetência da Justiça do Trabalho quanto ao pedido de indenização por perdas e danos na aposentadoria, ACOLHER a prejudicial de mérito para rechaçar a prescrição quinquenal e, no mérito, O PROVER EM PARTE para: a) majorar as diferenças de adicional noturno, sendo devidas também durante todo o pacto laboral e em razão da inobservância das horas em prorrogação, com os reflexos; b) estender o pagamento de horas extras intervalares a todo o pacto laboral, com as repercussões; c) majorar a condenação relativa às horas in itinere que passam a ser devidas durante todo o pacto laboral, com os reflexos; d) fixar que o adicional de insalubridade também é devido em grau máximo pela exposição a agentes químicos de 1º/7/1999 a 8/9/2011, com exceção do período de 3/2/2011 a 2/4/2011, bem como em grau médio pelo contato com o ruído de 3/2/2011 a 10/3/2011, com reflexos; e) elastecer a condenação atinente à devolução de descontos a título de contribuições confederativas a todo o pacto laboral; f) deferir diferenças de horas extras em sobrejornada com as repercussões; g) conceder horas extras intervalares (por ofensa aos artigos 66 e 67 da CLT) durante todo o pacto laboral, observados os reflexos; h) deferir o pagamento das diferenças salariais, de modo a recompor a remuneração mensal do reclamante em razão da redução da carga horária de 40 para 220 mensais, observando os reajustes, bem como em férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, FGTS e aviso-prévio; i) conceder diferenças salariais decorrentes da aplicação do divisor 180 nos períodos em que o reclamante trabalhou em turnos ininterruptos de revezamento, com reflexos; j) deferir indenização em valor equivalente à diferença entre a aposentadoria percebida pelo obreiro, desde a primeira parcela, e o valor do benefício a que ele faria jus se todas as verbas deferidas tivessem sido quitadas no devido tempo, a ser paga até a data da incorporação no benefício das diferenças ora deferidas; k) conceder reparação por danos morais (NR-31) de R$5.000,00; tudo nos termos da fundamentação.

Rearbitra-se à condenação o valor provisório de R$100.000,00. Custas, pela reclamada, no importe de R$2.000,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 11º Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação Unânime.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores JOÃO BATISTA MARTINS CESAR (Relator), LUÍS HENRIQUE RAFAEL e ANTONIO FRANCISCO MONTANAGNA (Presidente Regimental).

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Sessão realizada em 10 de setembro de 2019.

Assinatura

JOÃO BATISTA MARTINS CÉSAR

Desembargador Relator

Votos Revisores