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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00114827820155150097 0011482-78.2015.5.15.0097 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

ACÓRDÃO N.

6ª TURMA - 11ª CÂMARA

PROCESSO N. 0011482-78.2015.5.15.0097

RECURSO ORDINÁRIO E RECURSO ADESIVO

1ª RECORRENTE: VESPER TRANSPORTES LTDA.

2ª RECORRENTE: TATIANE ANDRADE OLIVEIRA

RECORRIDA: LIMEIRENSE AGÊNCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA.

ORIGEM: 4ª VARA DO TRABALHO DE JUNDIAÍ

JUÍZA SENTENCIANTE: PATRÍCIA MAEDA

Relatório

Inconformados com a r. sentença ID 6cffd0d, integrada pela r. decisão de embargos de declaração ID f28dabc, que julgou procedentes em parte os pedidos elencados na exordial, interpõem recurso ordinário a reclamada (ID 7ac3ace) e recurso adesivo a reclamante (ID be03260).

A primeira recorrente busca a reforma da sentença quanto aos seguintes títulos: prescrição, adicional de periculosidade, honorários periciais, horas extras, intervalo intrajornada, intervalo do art. 384 da CLT, restituição das contribuições assistenciais, restituição de descontos indevidos, honorários advocatícios e juros de mora.

Custas e depósito recursal nos IDs 609eeb7 e d9c08c0.

A segunda recorrente pugna pela reforma da sentença em relação à seguinte matéria: correção monetária.

Contrarrazões nos IDs 345d905 e bc7ce0a.

Dispensado o Parecer do D. Ministério Público do Trabalho, na forma regimental.

É o relatório.

[efm]

Fundamentação

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade dos recursos interpostos, conheço-lhes e passo a julgá-los.

Por questão de clareza, informo que os números das páginas referidos no presente voto dizem respeito à ordem obtida a partir do "download" completo dos documentos do processo em formato "PDF", sem prejuízo de eventual menção ao respectivo "ID".

PRELIMINARMENTE

1. Ausência de previsão legal do recurso adesivo

A reclamada alega, em suas contrarrazões, que o recurso adesivo da reclamante não desafia conhecimento, por não possuir expressa previsão legal na CLT.

Sem razão.

A interposição do recurso adesivo possui expressa previsão legal no art. 997, § 2º, do CPC, de aplicação subsidiária ao direito processual do trabalho, na forma do art. 769 da CLT.

Afasto.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

1. Prescrição

A recorrente busca seja pronunciada a prescrição quinquenal dos créditos eventualmente reconhecidos à autora anteriores ao quinquênio da propositura da ação, na forma do inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal.

Com razão.

Em que pese toda a fundamentação apresentada pelo MM. Juízo de origem, não há dúvida de que a norma constitucional insculpida no inciso XXIX de seu art. 7º possui aplicabilidade imediata, não havendo escusa à sua aplicação no presente caso.

Assim, tendo a ação sido ajuizada em 27/05/2015, estão prescritos os créditos dos direitos eventualmente reconhecidos à autora anteriores a 27/05/2010.

Reformo a sentença, nestes termos.

2. Adicional de periculosidade. Honorários periciais.

A reclamada alega que a autora não tinha contato com áreas de risco e não trabalhava em qualquer atividade perigosa, sendo indevido o adicional. Caso mantida a condenação, requer seja diminuído o valor dos honorários periciais.

Pois bem.

O laudo pericial ID 8435e5d, firmado pelo Engenheiro de Segurança, Ambiental e Higiene do Trabalho José Carlos de Souza (CREA 2300023535), perito de confiança do juízo, foi conclusivo no sentido de que a autora exercia suas atividades em área de risco de líquidos inflamáveis, fazendo jus ao adicional respectivo, sendo certo que as partes não produziram outras provas aptas a elidir as conclusões periciais.

No tocante aos honorários periciais, estes são devidos pela reclamada, ante a manutenção da sucumbência no objeto da perícia. Quanto ao seu valor, fixado pela origem em R$ 3.000,00, reputo adequado, em face da complexidade do trabalho e do tempo despendido em sua elaboração.

Mantenho.

3. Horas extras. Intervalo intrajornada.

A reclamada alega que fez prova das jornadas anotadas nos cartões de ponto, devendo ser excluída a condenação ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada.

Pois bem.

Constato que as anotações de ponto possuem as naturais variações diárias, inclusive havendo anotação específica do intervalo para refeição e descanso (ID 2cc3986). No entanto, não verifico a existência do pagamento de horas extras nas hipóteses em que anotada a sua realização, como, por amostragem, no mês de dezembro/2012.

Assim, com certeza a autora faz jus ao pagamento de horas extras.

No que toca aos intervalos intrajornada, melhor sorte lhe assiste.

Como já mencionado, os horários do intervalo também eram anotados individualmente e, como amostragem, no mesmo mês de dezembro/2012 não constato uma violação sequer à pausa para refeição. A autora não apontou efetivos descumprimentos, sequer por prova oral.

Nestes termos, reformo a r. sentença para excluir da condenação o intervalo intrajornada e seus reflexos.

4. Intervalo do art. 384 da CLT

A reclamada pugna seja excluída a condenação ao pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT.

Novamente sem razão.

Demonstrada a existência de horas extras, a reclamante faz jus ao pagamento do indigitado intervalo, nos termos do art. 384 da CLT: "Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.".

Ressalte-se que a Lei Maior, em seu art. 5º, inciso I, acertadamente equipara os homens e mulheres em direitos e obrigações. Entretanto, no caso em tela, o preceito legal trabalhista aborda a matéria dentro de um contexto próprio, a saber: "Capítulo III - Da Proteção do Trabalho da Mulher."

Se o legislador considerou importante diferenciar em alguns aspectos o trabalho da mulher, reservando um capítulo para tratar da matéria, foi por entender que as condições de trabalho da mulher em nossa sociedade merece um tratamento singular.

Ademais, destaco que o próprio C. TST já se pronunciou acerca da matéria, considerando ter a Constituição da República recepcionado o art. 384 da CLT:

RECURSO DE REVISTA. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO ANTECEDENTE À JORNADA SUPLEMENTAR. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Em 17/11/2008, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº TST-IIN-RR-1540/2005-046-12-00-5, consolidou o entendimento de que a norma inscrita no art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. 2. Consagrou-se, assim, nesta Corte, a tese de que tal dispositivo de lei, que se destina à proteção do trabalho da mulher, não ofende o princípio da isonomia, mas visa a minorar os efeitos das desigualdades inerentes à jornada de trabalho da mulher em relação à do homem. 3. Subsiste, portanto, a obrigatoriedade de concessão do intervalo para descanso de 15 (quinze) minutos antes da prorrogação da jornada de trabalho da mulher. 4. Destoa da jurisprudência pacífica desta Corte acórdão regional que não aplica a norma inscrita no art. 384 da CLT, sob o fundamento de que não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. 5. Recurso de revista da Reclamante de que se conhece e a que se dá provimento, no particular. (RR 28100-42.2009.5.12.0049, Relator: Ministro João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT: 04/11/2016).

Acrescento que também este Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região já firmou entendimento a respeito do tema, inclusive editando a seguinte Súmula:

SÚMULA N.º 80 - INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CF/1988. A não concessão à trabalhadora do intervalo previsto no art. 384 da CLT implica pagamento de horas extras correspondentes àquele período, nos moldes do art. 71, § 4º da CLT, uma vez que se trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho (art. , XXII, da Constituição Federal). (Res. Adm. nº 18/2016, de 25/10/2016 - DEJT: 27/10/2016, pág. 02; 28/10/2016, págs. 01-02; 03/11/2016, pág. 02).

Mantenho.

5. Restituição das contribuições assistenciais e confederativas

A reclamada alega que os descontos das contribuições assistenciais e confederativas por força de disposição em norma coletiva, sendo impossível a sua restituição.

Razão lhe assiste, em parte.

No que toca à devolução da contribuição confederativa, o assunto se encontra cristalizado pela Súmula Vinculante n.º 40 do Supremo Tribunal Federal:

SÚMULA VINCULANTE n.º 40: A contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.

Por outro lado, acerca da contribuição assistencial, entendo que a reclamada não deve restituir os valores descontados.

Em primeiro lugar, a Súmula Vinculante n.º 40 do STF não diz respeito à contribuição assistencial. Ressalto que a contribuição assistencial é instituída pelo Sindicato dentro dos limites de sua liberdade sindical, após a devida aprovação em assembleia, nos termos das regras estatutárias previamente definidas e conhecidas.

Em segundo, todos os representados são beneficiados pela sua atuação, seja filiado ou não. Se não mais subsiste a contribuição sindical e, mesmo assim, o sindicato ainda é obrigado a participar da negociação coletiva (art. , VI, da Constituição Federal) e é necessário que haja custeio de suas atividades. Como toda associação, é indiscutível que seu funcionamento apresente custos. Referidos custos são proporcionais ao número de representados. Assim, todos devem contribuir para o funcionamento da associação, especialmente se os benefícios conquistados - ou os retrocessos evitados - atingem todos os trabalhadores, sejam ou não filiados. Parece bastante inusitado que um trabalhador completamento alheio à atividade sindical, que jamais contribuiu para o seu funcionamento, seja beneficiado, por exemplo, quando a entidade negocia um adicional diferenciado para a remuneração das horas extraordinários ou, como é bastante comum, quando o sindicato consegue o impedimento judicial da exigência de trabalho nos feriados sem a existência de prévia negociação. Essas atividades têm custos elevados e sua razão de existência diz respeito à busca de melhores condições para os trabalhadores.

Em terceiro lugar, não se pode olvidar que o Ministério Público do Trabalho passou a manifestar novo posicionamento sobre o tema. Nos autos do Processo TST n.º 1000356-60.2017.5.00.0000, assim se manifestou o i. Subprocurador do Trabalho Luiz da Silva Flores:

"A contribuição sindical fixada pela assembleia geral da categoria, conforme registrado em ata, será descontada em folha dos trabalhadores associados ou não, e recolhida em favor do sindicato, conforme os valores e as datas fixadas pela assembleia da categoria. Deve ficar garantido o direito de oposição manifestado pelos empregados, durante os dez primeiros dias, contados do início da vigência dessa ACT/CC. Presume-se autorizado o desconto em folha de todos os trabalhadores desde que regularmente convocados para a assembleia, caso aprovada a contribuição sindical. A manifestação de oposição deverá ser exercida pessoalmente e de próprio punho, na sede da entidade sindical ou perante um dirigente sindical designado".

O entendimento manifestado pelo Ministério Público do Trabalho foi homologado pelo Vice-Presidente do C. TST. Isso revela, com todo respeito, que o próprio Tribunal Superior do Trabalho passou a analisar a questão por outro ângulo. Se o PN n.º 119, de fato, contasse com a força que muitos defendem, não haveria homologação. Assim, se há divulgação e publicidade da assembleia que votará o desconto da contribuição assistencial, presume-se a autorização para o desconto. Raciocínio contrário é incompatível com o benefício decorrente da atuação sindical.

Em quarto lugar, também no âmbito doutrinário vozes têm se levantado na defesa da liberdade sindical. O Ministro Maurício Godinho Delgado, por exemplo, manifestou-se no seguinte sentido:

"A diretriz dessa jurisprudência trabalhista dominante, entretanto - ao reverso do que sustenta - não prestigia os princípios da liberdade sindical e da autonomia dos sindicatos. Ao contrário, aponta restrição incomum no contexto do sindicalismo dos países ocidentais com experiência democrática mais consolidada, não sendo também harmônica à compreensão jurídica da OIT acerca do financiamento autônomo das entidades sindicais por suas próprias bases representadas. Além disso, não se ajusta à lógica do sistema constitucional brasileiro e à melhor interpretação dos princípios da liberdade e autonomia sindicais na estrutura da Constituição da República. É que, pelo sistema constitucional trabalhista do Brasil, a negociação coletiva sindical favorece todos os trabalhadores integrantes da correspondente base sindical, independentemente de serem (ou não) filiados ao respectivo sindicato profissional. Dessa maneira, torna-se proporcional, equânime e justo (além de manifestamente legal: texto expresso do art. 513, e, da CLT) que esses trabalhadores também contribuam para a dinâmica da negociação coletiva trabalhista, mediante a cota de solidariedade estabelecida no instrumento coletivo de trabalho". (Direito Coletivo do Trabalho, 6ª Ed. p. 114, LTR Editora, São Paulo, maio/2015)

Por essas razões, entendo que a proibição imposta judicialmente fere a liberdade sindical, pois revela ingerência indevida do Poder Judiciário em questões internas cujas diretrizes foram aprovadas em assembleia, nos moldes definidos pelo Estatuto Sindical.

Ante o exposto, decido dar parcial provimento ao recurso da reclamada, para afastar a obrigação de restituir as contribuições assistenciais, mantendo a r. decisão de origem no que diz respeito à restituição das contribuições confederativas.

6. Restituição de descontos indevidos

A ré alega que o desconto a título de seguro de vida também foi instituído pelas normas coletivas, o que torna indevida a sua restituição.

Sem razão.

A reclamada não comprovou a existência de autorização expressa do trabalhador, na forma do art. 462 da CLT, sendo indevido o desconto.

Mantenho.

7. Honorários advocatícios

Pugna a recorrente pela exclusão da condenação ao pagamento de honorários advocatícios indenizatórios (artigos 389 e 404 do Código Civil).

Ressalvando entendimento pessoal, a concessão de honorários advocatícios tem lugar na Justiça do Trabalho se preenchidos dois requisitos cumulativos: a) quando a parte estiver assistida por sindicato representante da classe e, b) houver sido agraciada com os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei n.º 5.584/70, das Súmulas 219 e 329 do C. TST, e da OJ-SDI1-305 daquela mesma Corte.

Apesar da autora ter juntado declaração de pobreza, não se encontra assistida por seu sindicato de classe.

Não presentes todos os pressupostos da Lei n.º 5.584/70, das Súmulas n.º 219 e 329 e da OJ n.º 305 da SDI-1 do C. TST, indevida a verba honorária.

Nestes termos, dou provimento ao recurso para afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

8. Juros de mora. Recolhimentos previdenciários

A recorrente se insurge em face da determinação de que os juros de mora dos recolhimentos previdenciários deverão observar regramento próprio, em especial a taxa SELIC, requerendo seja aplicado o índice da TR.

Sem razão.

No que tange aos índices de atualização a serem aplicados deve ser observado o artigo 879, § 4º da CLT, que prevê que a atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária, da qual se extrai que as contribuições previdenciárias de fato ficam sujeitas a juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC.

Com efeito, dispõe o art. 35 da Lei nº 8.212/91 que os juros de mora incidentes sobre as contribuições previdenciárias devem observar o art. 61 da Lei nº 9.430/96 que, por sua vez, remete ao art. 5º, § 3º, do mesmo diploma, que impõe expressamente a aplicação da taxa SELIC.

Mentenho.

RECURSO DA RECLAMANTE

1. Correção monetária. IPCA-E.

A reclamante requer que a correção monetária se proceda pela aplicação do índice IPCA-E.

Com razão, em parte.

Prevalece nesta E. Câmara Julgadora o entendimento de que a correção monetária deve se dar pelo índice da TR até 25/03/2015, inclusive, e, a partir de 26/03/2015, aplica-se o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em conformidade com a decisão do STF que modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida nas ADI's 4.425 e 4.437. Neste sentido a jurisprudência do C. TST (Ag-AIRR-24331-69.2016.5.24.0106, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 13/06/2019). Saliente-se que a nova redação do § 7º do art. 879 da CLT, em razão da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, em nada altera a discussão sobre a constitucionalidade da TR.

Reformo, nestes termos.

QUESTÃO DE ORDEM

Esclareça-se que os processos ajuizados antes da vigência da Lei n.º 13.467/2017, serão processados segundo as normas incidentes no ato inaugural do processo, qual seja, a data de ajuizamento do feito, respeitando o direito da parte autora de avaliar os riscos e/ou comprometimentos patrimoniais de sua demanda no momento da propositura, segundo a Lei processual em vigor (Princípio tempus regit actum).

Logo, as reclamações ajuizadas antes da vigência da Lei n.º 13.467/2017 serão processadas segundo as normas vigentes naquela data, inclusive com relação às regras de concessão da justiça gratuita, sucumbência, até mesmo a recíproca, custas processuais, despesas processuais e honorários periciais.

Ressalto que se incluem os feitos em que a audiência inicial foi designada para data posterior a vigência da nova norma, em prestígio do princípio da segurança jurídica (art. , XXXVI, da CR/1988).

As demais normas processuais, que não resultem em ônus adicional para os litigantes, serão, em princípio, aplicadas imediatamente a partir da vigência da nova Lei.

Os prazos processuais iniciados após a vigência da nova lei serão contados em dias úteis (art. 775, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017).

PREQUESTIONAMENTO

Diante da fundamentação supra, tem-se por prequestionados todos os dispositivos legais e matérias pertinentes, restando observadas as diretrizes traçadas pela jurisprudência do STF e do TST.

Ressalto, por fim, que não se exige o pronunciamento do Julgador sobre todos os argumentos expendidos pelas partes, bastando os fundamentos que formaram sua convicção, conforme já decidido pelo STF (RE n.º 184.347).

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decido CONHECER do recurso da reclamada, VESPER TRANSPORTES LTDA., e O PROVER EM PARTE, para (a) pronunciar a prescrição quinquenal dos créditos reconhecidos anteriores a 27/05/2010; (b) excluir da condenação o intervalo intrajornada e seus reflexos; (c) afastar a obrigação de restituir as contribuições assistenciais, mantendo a r. decisão de origem no que diz respeito à restituição das contribuições confederativas; e (d) afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, bem como, CONHECER do recurso da reclamante, TATIANE ANDRADE OLIVEIRA, e O PROVER EM PARTE, para determinar que a correção monetária se dará pelo índice da TR até 25/03/2015 e, a partir de 26/03/2015, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), tudo nos termos da fundamentação. Custas, pela reclamada, no valor de R$ 1.000,00, calculadas sobre o valor da condenação, arbitrado em R$ 50.000,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 11º Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Por maioria, vencido o Exmo. Desembargador Antonio Francisco Montanagna que apresentou a seguinte divergência: "Com todo respeito, mantenho a devolução das contribuições assistenciais."

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores JOÃO BATISTA MARTINS CESAR (Relator), LUÍS HENRIQUE RAFAEL e ANTONIO FRANCISCO MONTANAGNA (Presidente Regimental).

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Sessão realizada em 10 de setembro de 2019.

Assinatura

JOAO BATISTA MARTINS CESAR
Relator

Votos Revisores