jusbrasil.com.br
18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00100666420185150002 0010066-64.2018.5.15.0002 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

ACÓRDÃO N.

6ª TURMA - 11ª CÂMARA

PROCESSO N. 0010066-64.2018.5.15.0002

RECURSOS ORDINÁRIOS

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE JUNDIAÍ

1ª RECORRENTE: VIA VAREJO S.A.

2º RECORRENTE: EZEQUIEL CARVALHO RIBEIRO

JUÍZA SENTENCIANTE: CAMILA MOURA DE CARVALHO

RELATOR: JOÃO BATISTA MARTINS CÉSAR

Relatório

Inconformadas com a r. sentença de id n. a771e09, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, as partes interpõem recursos ordinários (ids n. 4d5dea4 e 2b33e01).

A reclamada pugna pela reforma da r. sentença quanto aos seguintes tópicos: aviso prévio, comissões, salário substituição, despesas com uniforme, cesta básica, multas convencionais, vale-transporte e vale-refeição, contribuição assistencial, honorários advocatícios sucumbenciais e correção monetária.

Custas recolhidas e depósito recursal efetivado (ids n. 90fc007 e d7438a6).

O reclamante, por sua vez, almeja a modificação do julgado no tocante a: horas extras, despesas com uniforme, contribuição sindical e refeição comercial.

Contrarrazões (ids n. 2b2d5ae e 7696eec).

Os autos não foram encaminhados à D. Procuradoria Regional do Trabalho, em atendimento ao disposto no art. 111, inciso II, do Regimento Interno desse Eg. Tribunal.

É o relatório.

[fedf]

Fundamentação

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

Aviso prévio

Sustenta a recorrente que o recorrido já recebeu o aviso prévio legal proporcional de 57 dias, mais vantajoso que o convencional, de modo que nada mais é devido.

Sem razão.

Dispõe a cláusula coletiva em discussão:

"30 - AVISO PRÉVIO ESPECIAL:

Aos empregados com mais de 45 (quarenta e cinco) anos de idade e mais de 05 (cinco) anos de contrato de trabalho na mesma empresa, dispensados sem justa causa, o aviso prévio será de 45 (quarenta e cinco) dias.

Parágrafo único - Em se tratando de aviso prévio trabalhado o empregado cumprirá 30 (trinta) dias, recebendo indenização em pecúnia pelos 15 (quinze) dias restantes." (id n. 510a7cc - Pág. 8)

Ao contrário do que pretende a recorrente, o aviso prévio previsto na CCT, trata-se, na verdade, de acréscimo ao previsto na Lei n. 12.506/2011.

Tal cláusula convencional não substitui ou repete a Lei citada, mas, pelo contrário, estipula acréscimo de aviso prévio além do já previsto na mencionada Lei.

Entender de forma diversa seria esvaziar o conteúdo da norma coletiva, retirando-lhe qualquer eficácia prática, em desprestígio ao princípio da autonomia negocial coletiva.

No mesmo sentido, acórdão proferido por esta C. Câmara em face da mesma reclamada, nos autos de n. 0011726-07.2016.5.15.0021 (RO), sessão de 5 de junho de 2018, de relatoria do Exmo. Desembargador Luiz Felipe Paim da Luz Bruno Lobo, acompanhado pelo Exmo. Desembargador Antonio Francisco Montanagna e pelo ora Relator.

Mantenho.

Comissões

Insiste a recorrente que as comissões devidas (apuradas com base na venda auferida, e não sobre os valores majorados com os acréscimos decorrentes do financiamento) foram corretamente pagas, inexistindo diferenças.

Vejamos.

A comissão recebida pela parte autora é resultado da venda do produto (à vista), na medida em que os encargos decorrentes do financiamento, no caso de venda a prazo, são assumidos pelo comprador perante o agente financeiro.

Ademais, os riscos de inadimplemento (parcial ou total), quando da venda a prazo, são dirigidos ao agente financeiro, terceiro na relação jurídica, não sendo sua empregadora responsável pelos lucros e benefícios advindos do pagamento do produto em parcelas.

Nesse sentido, o C. TST já se pronunciou, conforme ementa abaixo transcrita:

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. COMISSÕES. DIFERENÇAS. BASE DE APURAÇÃO. VENDAS A PRAZO. No caso de empregado vendedor, as comissões devidas devem ser apuradas sobre a chamada venda auferida, e não sobre os valores majorados com os acréscimos decorrentes do financiamento. Isso porque a venda feita pelo empregado ao cliente deve se separar da operação de crédito que envolve este último e o empregador, relação esta de cunho diverso do ajuste empregatício. Nestes casos, o empregado não tem qualquer participação na operação de financiamento: a ele não cabe a conferência de documentos e garantias comerciais do cliente, tampouco lhe poderão ser imputadas quaisquer responsabilidades acerca da não quitação dos valores devidos, inclusive quanto a eventuais estornos de comissões sobre vendas cujo pagamento foi inadimplido. O ônus da atividade econômica permanece, assim, a quem de direito, assumido inteiramente pelo empregador. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST RR - 1479-97.2012.5.15.0010 - Ministra Relatora Maria de Assis Calsing - 4ª Turma - Publicação 15/05/2015)

Assim, provejo para excluir da condenação o pagamento das diferenças de comissões e reflexos.

Salário substituição

A recorrente assevera ser indevido o pagamento de salário substituição, porque o reclamante não comprovou a substituição de gerentes.

Sem razão.

A testemunha obreira confirmou, em instrução, que "o reclamante atuava como vendedor, mas cobria o gerente, Sr. Adauto, em férias e folgas, assim como os gerentes de outras 02 lojas", acrescentando que o laborista "cobria cerca de 02 férias de gerente ao ano, sempre foi desta forma durante o período em que trabalharam juntos". Por fim, detalhou que "o salário de gerente variava de acordo com o porte da loja, oscilando entre R$10.000,00 e R$18.000,00" (id n. aa97c16).

Neste passo, como a demandada não produziu contraprova e levando em conta a média salarial apontada, resta patente a existência de diferenças.

Por fim, observo que a r. sentença concedeu "diferenças" de salário substituição, de modo que, por óbvio, já restou autorizado o abatimento dos valores já quitados sob o título de "sal. substituição", inexistindo interesse recursal no particular.

Mantenho.

Substituição da cesta básica

Aduz a recorrente que a cesta básica detém natureza indenizatória e jamais de deixou de ser fornecida pela ré, não havendo como deferir diferenças.

Sem razão.

Ao contrário do que tenta fazer crer a recorrente, a testemunha obreira ouvida em autos de prova emprestada ratificou a tese exordial de que a cesta básica foi substituída por crédito em dinheiro, cujo "valor não era suficiente para comprar nem a metade dos valores que vinham na cesta" (id n. 5559da0). A substituição confirmada pela testemunha do reclamado.

Outra testemunha ouvida, também em autos de prova emprestada, esclareceu que "quando alterada a forma de concessão da cesta básica, o valor do cartão era de R$ 80,00 e o depoente estima que o valor em natura antes concedido era bem superior" (id n. 289ddbc).

Trata-se de alteração contratual lesiva que afronta a previsão contida no artigo 468 da CLT, notadamente porque não houve opção por parte do trabalhador - mas determinação do empregador, cabendo acrescer que o artigo , VI, da Constituição Federal, assegura aos trabalhadores a irredutibilidade salarial, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.

Logo, irreparável o julgado que deferiu diferenças salariais daí decorrentes.

Nego provimento.

Multas convencionais

A reclamada alega que a multa normativa não é devida, por não ter havido descumprimento de norma convencional.

Não tem razão.

Diante da manutenção da r. sentença nos pontos acima, não há como acolher os argumentos.

Nego provimento.

Vale-transporte e vale-refeição

Discorre a ré que quitou as rubricas em epígrafe quando do labor em domingos e feriados.

Pois bem.

A prova de quitação se faz mediante a apresentação de recibo assinado pelo empregado, de posse da empregadora, de modo que incumbia a esta a demonstração do adimplemento, a teor do disposto nos artigos 464 e 818, II, da CLT.

No caso, em que pese o arrazoado, a ré não comprovou o regular adimplemento do vale-transporte e do vale-refeição quando do labor em domingos e feriados, nos moldes em que previsto nas cláusulas 48º e 49º das CCTs.

Nego provimento.

Contribuição assistencial

Insurge-se a recorrente contra a restituição dos valores descontados a título de contribuição assistencial.

Vejamos.

Acerca da contribuição assistencial, entendo que a reclamada não deve restituir os valores descontados.

Em primeiro lugar, a Súmula Vinculante nº 40 do STF não diz respeito à contribuição assistencial. Ressalto que a contribuição assistencial é instituída pelo Sindicato dentro dos limites de sua liberdade sindical, após a devida aprovação em assembleia, nos termos das regras estatutários previamente definidas e conhecidas.

Em segundo, todos os representados são beneficiados pela sua atuação, seja filiado ou não. Se não mais subsiste a contribuição sindical e, mesmo assim, o sindicato ainda é obrigado a participar da negociação coletiva (art. , inc. VI, da Constituição Federal), é necessário que haja custeio de suas atividades. Como toda associação, é indiscutível que seu funcionamento apresente custos. Referidos custos são proporcionais ao número de representados. Assim, todos devem contribuir para o funcionamento da associação, especialmente se os benefícios conquistados - ou os retrocessos evitados - atingem todos os trabalhadores, sejam ou não filiados. Parece bastante inusitado que um trabalhador completamento alheio à atividade sindical, que jamais contribuiu para o seu funcionamento, seja beneficiado, por exemplo, quando a entidade negocia um adicional diferenciado para a remuneração das horas extraordinários ou, como é bastante comum, quando o sindicato consegue o impedimento judicial da exigência de trabalho nos feriados sem a existência de prévia negociação. Essas atividades têm custos elevados e sua razão de existência diz respeito à busca de melhores condições para os trabalhadores.

Em terceiro lugar, não se pode olvidar que o Ministério Público do Trabalho passou a manifestar novo posicionamento sobre o tema. Nos autos do Processo TST nº 1000356-60.2017.5.00.0000, assim se manifestou o i.Subprocurador do Trabalho Luiz da Silva Flores, ipsis litteris:

"A contribuição sindical fixada pela assembleia geral da categoria, conforme registrado em ata, será descontada em folha dos trabalhadores associados ou não, e recolhida em favor do sindicato, conforme os valores e as datas fixadas pela assembleia da categoria. Deve ficar garantido o direito de oposição manifestado pelos empregados, durante os dez primeiros dias, contados do início da vigência dessa ACT/CC. Presume-se autorizado o desconto em folha de todos os trabalhadores desde que regularmente convocados para a assembleia, caso aprovada a contribuição sindical. A manifestação de oposição deverá ser exercida pessoalmente e de próprio punho, na sede da entidade sindical ou perante um dirigente sindical designado".

O entendimento manifestado pelo Ministério Público do Trabalho foi homologado pelo Vice-Presidente do C.TST. Isso revela, com todo respeito, que o próprio Tribunal Superior do Trabalho passou a analisar a questão por outro ângulo. Se o PN nº 119, de fato, contasse com a força que muitos defendem, não haveria homologação. Assim, se há divulgação e publicidade da assembleia que votará o desconto da contribuição assistencial, presume-se a autorização para o desconto. Raciocínio contrário é incompatível com o benefício decorrente da atuação sindical.

Em quarto lugar, também no âmbito doutrinário vozes têm se levantado na defesa da liberdade sindical. O Ministro Maurício Godinho Delgado, por exemplo, manifestou-se no seguinte sentido, in verbis:

"A diretriz dessa jurisprudência trabalhista dominante, entretanto - ao reverso do que sustenta - não prestigia os princípios da liberdade sindical e da autonomia dos sindicatos. Ao contrário, aponta restrição incomum no contexto do sindicalismo dos países ocidentais com experiência democrática mais consolidada, não sendo também harmônica à compreensão jurídica da OIT acerca do financiamento autônomo das entidades sindicais por suas próprias bases representadas. Além disso, não se ajusta à lógica do sistema constitucional brasileiro e à melhor interpretação dos princípios da liberdade e autonomia sindicais na estrutura da Constituição da República. É que, pelo sistema constitucional trabalhista do Brasil, a negociação coletiva sindical favorece todos os trabalhadores integrantes da correspondente base sindical, independentemente de serem (ou não) filiados ao respectivo sindicato profissional. Dessa maneira, torna-se proporcional, equânime e justo (além de manifestamente legal: texto expresso do art. 513, e, da CLT) que esses trabalhadores também contribuam para a dinâmica da negociação coletiva trabalhista, mediante a cota de solidariedade estabelecida no instrumento coletivo de trabalho". (Direito Coletivo do Trabalho, 6ª Ed. p. 114, LTR Editora, São Paulo, maio/2015)

Por essas razões, entendo que a proibição imposta judicialmente fere a liberdade sindical, pois revela ingerência indevida do Poder Judiciário em questões internas cujas diretrizes foram aprovadas em assembleia, nos moldes definidos pelo Estatuto Sindical.

Ante o exposto, decido dar parcial provimento ao apelo para excluir a obrigação de restituir as contribuições assistenciais.

Honorários advocatícios sucumbenciais

Pretende a recorrente o deferimento de verba honorária advocatícia sucumbencial em seu prol.

Examino.

Em que pese a sucumbência recíproca, restou acolhido pela r. sentença o pedido de concessão ao autor dos benefícios da assistência judiciária (id n. a771e09 - Pág. 11), que está insculpido no art. , inciso LXXIV, CR/88, verbis: "LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos."

Segundo ensinamentos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, in "Acesso à Justiça" , tradução de Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre, Fabris, 1988, p. 49/50, o processo civil passou por três posições básicas: 1) a primeira "onda" foi a assistência judiciária - fazer com que o pagamento de honorários advocatícios não fosse um impedimento do acesso à Justiça; 2) a segunda "onda" foi no sentido de proporcionar representação jurídica para os interesses "difusos"; e, 3) a terceira "onda" é o enfoque do acesso à justiça, que inclui as "ondas" anteriores, porém, indo além, já que tenta atacar as barreiras ao acesso de modo articulado.

O professor Kojima, citado por Mauro Cappelletti, ob. cit. p. 92/93, apregoa que "a necessidade urgente é de centrar o foco de atenção no homem comum - poder-se-ia dizer no homem pequeno - e criar um sistema que atenda suas necessidades".

Obviamente, o "homem comum", o "homem pequeno" não tem condições de litigar contra grandes corporações ou mesmo contra entes públicos, que possuem um desenvolvido corpo jurídico e não sofrem prejuízos volumosos com a enorme espera pelo comando judicial, ao contrário do trabalhador, que, como é de conhecimento do povo brasileiro, só se socorre da Justiça do Trabalho quando está desempregado, daí a razão de se dizer que a Justiça do Trabalho é uma justiça de desempregados.

Assim, um sistema processual destinado a dar atendimento aos "homens comuns" ou "homens pequenos" deve estar alicerçado em baixos custos, informalidade, rapidez, utilização de conhecimentos técnicos bem como jurídicos e julgadores ativos1.

Pois bem! A Lei n. 13.467/2017 deve ser interpretada e aplicada tendo em mente as disposições Constitucionais, especialmente o princípio da vedação do retrocesso social e a progressividade dos Direitos Humanos - artigo , §§ 2º e 3º, artigo 7º, CR88, previstos no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (artigos 2º, 11, 16, 18, 21 e 22 - melhoria continua das condições de vida - artigo 11), no Protocolo Adicional - Pacto de San Salvador - 17.11.1988 - (Artigos 1º, 7º - condições justas, equitativas e satisfatórias de trabalho - 8º - direitos sindicais - 17 e 19) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22.11.1969 (Art. 26).

Logo, os artigos 790-B e 791-A da CLT, assim como o art. 844, que estabelece, como condição para o ajuizamento de nova demanda, o pagamento das custas de processo arquivado pela ausência do reclamante à audiência, devem ser interpretados de acordo com o direito fundamental de acesso à justiça (art. 5º, incisos XXXV e LXXIV, e inciso XXIX do art. 7º da CF/88).

A mera interpretação gramatical dos referidos artigos, sem observância das peculiaridades do processo, da natureza das matérias, dos princípios trabalhistas envolvidos e da distinta posição social e econômica das partes, certamente violará a Constituição Federal.

Neste sentido, recente decisão deste E. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região:

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INDEVIDA A FIXAÇÃO DE CUSTOS AO BENEFICIÁRIO. IMPROPRIEDADE DO ESTABELECIMENTO DA PRESUNÇÃO DO EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE AÇÃO COMO FORMA DE NEGAR VIGÊNCIA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA JUSTIÇA GRATUITA. Os artigos 790-B (caput e § 4º), 791-A, § 4º e 844, § 2º da CLT, com as redações que lhes foram dadas pela Lei n. 13.467/17 contrariam a essência do instituto da assistência judiciária gratuita, quebrando toda a tradição jurídica desenvolvida sobre o tema, e ainda, afrontam, literalmente, o inciso LXXIV do art. 5º da CF.

Se, por uma questão de cidadania, a todos, sem distinção, é dado o direito de acesso ao Judiciário e se é entendido que com relação ao pobre existe um obstáculo que precisa ser superado pela assistência judiciária gratuita, para que o princípio isonômico seja concretizado, não se pode fixar o pagamento de honorários prévios e honorários advocatícios a quem é alvo de assistência judiciária gratuita porque isso é o mesmo que negar a essas pessoas o acesso à justiça, diminuindo-lhe a cidadania.

O exercício regular do direito de ação não pode gerar perda da eficácia da garantia constitucional da assistência judiciária gratuita.

É imprópria a criação de uma"presunção da utilização abusiva do processo por parte do beneficiário da justiça gratuita", que não decorre de texto de lei e que não se sustenta em máximas de experiência estatisticamente verificáveis, pois aniquila a presunção de inocência e até impede o legítimo direito de defesa, não sendo, pois, fundamento legítimo para negar vigência à garantia fundamental, fixada expressamente na Constituição Federal, da assistência judiciária integral e gratuita aos que não tenham condições econômicas de suportar os custos do processo.

No conflito de normas estabelecido, entre a previsão da Lei n. 13.467/17 e o Código de Processo Civil, não cabe invocar a aplicação da nova"lei trabalhista"por ser mais específica, porque, em se tratando de garantias fundamentais, a regra específica não pode reduzir o patamar já alcançado por norma mais ampla, vez que isso representaria a consagração de um estrato social determinado, ao qual se imporia uma condição de subcidadania.

Quando o tema é a preservação de garantias fundamentais, o conflito de normas se resolve pela aplicação da regra de maior proteção, ou, como fixado na base teórica do Direito do Trabalho, pela aplicação da norma mais favorável à condição humana. Sendo assim, em termos de direitos fundamentais, o geral, quando mais benéfico, pretere o específico.

E também não se pode conceber que uma condição de cidadania já alcançada possa ser reduzida, mesmo por imposição legislativa, sob pena de ferir a cláusula geral de proteção dos direitos fundamentais do não retrocesso, traduzida no Direito do Trabalho pelo princípio da condição mais benéfica, que, inclusive, tem sede constitucional, conforme previsão do" caput "do art. 7º, o qual estabeleceu que os direitos trabalhistas são aqueles que ali se relacionou e quaisquer outros que"visem à melhoria"da condição social dos trabalhadores." (Processo nº 0012715-89.2017.5.15.0146, de relatoria do i. Desembargador Jorge Luiz Souto Maior; v.u., sessão realizada em 05 de junho de 2018).

De outra forma, o instituto seria utilizado para a transferência de recursos econômicos da parte mais forte para a mais fraca da relação contratual. A aplicação literal da lei, pode gerar, inclusive, a insolvência civil do trabalhador, o que contraria os valores sociais do trabalho.

A assistência deve ser integral e gratuita. A integralidade deve abarcar os riscos processuais, se a atuação estiver dentro da boa-fé.

Por tais fundamentos, inviável a condenação do reclamante ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Nego provimento, pelos termos supra.

Correção monetária

Pede a reclamada que seja adotada apenas a TR.

Vejamos.

Prevalece nesta E. Câmara Julgadora o entendimento de que a correção monetária deve se dar pelo índice da TR até 25/03/2015, inclusive, e, a partir de 26/03/2015, aplica-se o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em conformidade com a decisão do STF que modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida nas ADI's 4.425 e 4.437. Neste sentido a jurisprudência do C. TST (Ag-AIRR-24331-69.2016.5.24.0106, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 13/06/2019). Saliente-se que a nova redação do § 7º do art. 879 da CLT, em razão da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, em nada altera a discussão sobre a constitucionalidade da TR.

Tendo em vista que, no caso, a r. sentença fixou a TR como índice de correção monetária até 24/03/2015 e o IPCA a partir de 25/03/2015, pequeno reparo merece o julgado.

Assim, dou parcial provimento ao recurso para determinar que a correção monetária se faça pela TR até o marco de 25/3/2015 e, a partir de 26/3/2015, pelo IPCA-E.

MATÉRIA COMUM AOS APELOS

Despesas com uniforme

Recorrem as partes contra a r. decisão de piso que deferiu indenização única de R$500,00 pelos gastos do empregado com o uniforme.

Sustenta a reclamada que somente cede a camisa aos seus colaboradores, sendo a calça e os sapatos peças comuns nas cores pretas ou fechadas.

Destaca que não são exigidos modelos, marcas ou formas, o que impede o seu reconhecimento como uniforme.

Pugna pela reforma.

Já o autor entende que a indenização deve ser majorada, fixando-a como sendo de R$410,00 por cada ano trabalhado.

Pois bem.

Incontroverso que a empregadora exigia o uso de calça e sapatos pretos, que não eram por ela fornecidos.

Ora, o uniforme integra os custos da atividade, e tais não podem ser repassados aos empregados, razão pela qual é obrigação do empregador fornecê-lo.

O não fornecimento de peças do vestuário exigidas para desempenho da função justifica a condenação ao pagamento de indenização do valor correspondente.

Contudo, reputo irrisório o valor único deferido de R$500,00, mormente levando em conta que o contrato perdurou de 9/2/2007 a 7/2/2017.

Em face dos valores de mercado que se observa, bem como da durabilidade média dos itens de vestuário e dos limites recursais, reputo adequado o valor de R$410,00 (quatrocentos e dez reais) por ano de trabalho, observado o período imprescrito, para a indenização dos gastos com uniforme.

Assim, nego provimento ao recurso da ré, mas provejo o do autor, nos termos supra.

RECURSO DO RECLAMANTE

Horas extras

O MM. Juiz primevo reputou fidedignas as anotações constantes dos cartões de ponto, validou o regime de compensação adotado e rejeitou o pleito em questão por não comprovadas diferenças.

Irresignado, recorre o autor.

Alega que não foram apresentados cartões a partir de 10/1/2016, invocando a Súmula n. 338 do C. TST.

Salienta que a ré não comprovou a celebração formal de acordo de compensação, acrescentando que o labor habitual em horas extras macula citado regime e que os documentos fazem menção à jornada contratual de 7h20.

Pugna pela reforma.

Pois bem.

Por primeiro, saliento que o demandante não se insurge no tocante à validade dos controles de ponto no lapso em que juntados os documentos (id n. 9200094), de modo que fica mantida a r. sentença no particular quanto à sua higidez.

Lado outro, verifico que, de fato, não vieram aos autos os espelhos de frequência do interregno a partir de 11/1/2016, devendo, então, prevalecer a jornada declinada na inicial, a não ser que completamente inverossímil ou ilidida por outros elementos de convicção, situações que não se verificam no caso vertente.

Neste sentido:

"[...] HORAS EXTRAS. JUNTADA PARCIAL DE CARTÕES DE PONTO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA N.º 338, I, DO TST. Constatado pelo Regional que a Reclamada juntou apenas parcialmente os registros de horário do Reclamante, não justificou a não apresentação da parte faltante, nem comprovou a jornada alegada por outros meios, a decisão está em conformidade com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula n.º 338, I, do TST. Ademais, a apuração da jornada pela média dos cartões colacionados não encontra guarida na jurisprudência dominante desta Corte. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido" (AIRR - 2073-10.2012.5.12.0019, Ac. 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, in DEJT 26.6.2015)

Acrescento que entendimento contrário significaria conceder ao empregador o poder de optar pela omissão não justificada de documentos que se presumem sob sua guarda sempre que não lhe fosse conveniente a apresentação, o que, por óbvio, não se pode admitir.

Ressalte-se que não foi sequer alegado, muito menos provado, justo impedimento para apresentação da prova documental.

No mais, a prova oral produzida não teve o condão de infirmar a jornada declinada na exordial, já que atinente a lojas com realidades distintas, situadas em outros municípios (ids n. 203dd09 e 92e02ed), ao passo que a ata de id n. c5bb801 diz respeito à área de logística, sendo que o autor se ativava no setor de vendas.

Logo, com fulcro na Súmula 338, I, do C. TST, impõe-se o reconhecimento da validade da jornada descrita na exordial a partir de 11/1/2016 (ids n. 6c60324 - Pág. 11/14).

No mais, data venia do entendimento consignado na origem, saliento que os cartões de ponto consignam expressamente que a jornada trabalhada era de 7h20 (id n. 9200094), ao passo que a ré sustentou remunerar como extras as excedentes da 8ª diária ou compensá-las (ids n. 81c8010 - Pág. 12/14).

Em razão disso, evidencia-se que, durante todo o pacto laboral, o reclamante se ativou habitualmente em sobrejornada, o que desvirtua o sistema de compensação de jornada, inclusive na modalidade do banco de horas.

Desse modo, invalidado o banco de horas e ante a alteração da jornada de trabalho a partir de 11/1/2016, é devido durante todo o período imprescrito o pagamento de diferenças de horas extras acima da 7h20 diária e da 44h semanal, de forma não cumulativa.

Observem-se os adicionais legais ou convencionais, o que for mais benéfico e o divisor 220, devendo haver, ademais, a integração, na base de cálculo, de todas as verbas de natureza salarial.

Fica autorizado o abatimento das parcelas quitadas sob o mesmo título, de forma global (OJ 415 da SDI-1 do C. TST).

Face a habitualidade da prestação, são devidos os reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS+40% e DSR.

Com relação ao DSR majorado pela integração das horas extras, observar-se-á a diretriz estabelecida pelo C. TST no julgamento do IRR-10169-57.2013.5.05.0024, com especial atenção à modulação de efeitos.

Sobre o tema:

"DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA - REFLEXOS - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO IRR-10169-57.2013.5.05.0024 - MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1. Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem'", culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST.

2. Ocorre que, no referido julgamento, foi determinada modulação dos efeitos decisórios, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015. Firmou-se, nessa esteira, que a tese jurídica estabelecida no incidente"somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório".

3. Portanto, ao presente caso, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido". (RR - 544-81.2012.5.05.0008. Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Data de Julgamento: 26/06/2018. 7ª Turma. Data de Publicação: DEJT 29/06/2018)

Por fim, deixo de deferir horas extras intervalares a partir de 11/1/2016 ante os limites recursais.

Assim, provejo parcialmente o apelo para deferir horas extras em sobrejornada e reflexos.

Contribuição sindical

Pede o recorrente a devolução de descontos efetuados a título de contribuição sindical.

Sem razão.

A contribuição sindical (artigo 582 da CLT - redação vigente à época do pacto laboral), de natureza tributária, fiscal e obrigatória, pode ser descontada em folha de pagamento salarial, sem direito de oposição, em prol de entidade sindical.

Nego provimento.

Refeição comercial

O reclamante alega fazer jus ao pagamento de uma segunda refeição nos dias em que realizou duas horas extras ou mais.

Com razão.

A Cláusula 20ª da CCT 2012/2014, reiterada nos instrumentos coletivos posteriores, assim disciplina a matéria:

20 - REMUNERAÇÃO DE HORAS EXTRAS: As horas extras realizadas de segunda a sexta-feira serão remuneradas com o adicional de 70% (setenta por cento) e as horas extras realizadas aos sábados serão remuneradas com o adicional de 100% (cem por cento), incidindo o percentual sobre o valor da hora normal.

Parágrafo único:Quando as horas extras diárias forem eventualmente superiores a 2 (duas), o excedente deverá ser remunerado com o adicional de 100% (cem por cento) e ser fornecida refeição comercial ao empregado que as cumprir."(id n. b379b7c - Pág. 7 - grifei)

Verifico que o apontamento feito pelo autor em sua réplica (id n. 3b92ddd) e reiterado em razões recursais (id n. 2b33e01 - Pág. 16 e seguintes) indica várias ocorrências de serviço superior a duas horas extras, sem que a empresa tenha comprovado o fornecimento da refeição convencionada. Tal situação restou ainda mais evidente no lapso a partir de 11/1/2016 em que restou reconhecida a jornada declinada na inicial.

Indevidos reflexos, já que não postulados.

Com relação ao valor da refeição, fixo-a em R$15,00, por compatível com os valores praticados pelo mercado à época da prestação laboral.

Assim, reformo para condenar a reclamada ao pagamento da segunda refeição diária nos dias em que realizadas mais de 2h de horas extras, de forma indenizada.

Questão de ordem

As normas de direito material do trabalho não retroagem para regular relações de trabalho anteriores a sua vigência, nos termos do art. , XXXVI, da CF/88 e art. da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

Com relação às normas de direito processual, as ações ajuizadas antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, serão processadas segundo as normas incidentes no ato inaugural do feito, qual seja, a data de ajuizamento, respeitando o direito da parte autora de avaliar os riscos e/ou comprometimentos patrimoniais de sua demanda, segundo a Lei processual em vigor naquele momento (Princípio tempus regit actum). A regra se aplica, inclusive, às normas de concessão da justiça gratuita (custas, despesas processuais e honorários periciais) e sucumbência, até mesmo a recíproca. As demais normas processuais, que não resultem em ônus adicional para os litigantes, serão, em princípio, aplicadas imediatamente a partir da vigência da nova Lei. Os prazos iniciados após a vigência da nova Lei, serão contados em dias úteis (art. 775 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017).

Prequestionamento

Diante da fundamentação supra, tem-se por prequestionados todos os dispositivos legais e matérias pertinentes, restando observadas as diretrizes traçadas pela jurisprudência do STF e do TST.

Ressalto, por fim, que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC de 2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida (STJ, EDcl no MS 21315 / DF, S1 - DJe 15/6/2016).

Ficam as partes desde já advertidas de que a oposição de embargos meramente protelatórios poderá implicar condenação em multa, nos termos do art. 1026, § 2º, do CPC de 2015.

1 Cf. Mauro Cappelletti e Bryant Garth, ob. Cit. p. 93.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decido: 1) CONHECER do recurso da reclamadae, no mérito, O PROVER EM PARTE para: a) excluir da condenação o pagamento das diferenças de comissões e reflexos; b) afastar a obrigação de restituir as contribuições assistenciais; c) determinar que a correção monetária se faça pela TR até o marco de 25/3/2015 e, a partir de 26/3/2015, pelo IPCA-E; 2) CONHECER do recurso do reclamante e O PROVER EM PARTE para: a) majorar a indenização pelas despesas com uniforme; b) deferir horas extras em sobrejornada e reflexos; c) conceder indenização atinente à segunda refeição diária não fornecida nos dias em que realizadas mais de 2h de horas extras; tudo nos termos da fundamentação.

Rearbitra-se à condenação o valor provisório de R$70.000,00. Custas, pela reclamada, no importe de R$1.400,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 11º Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação Unânime.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores JOÃO BATISTA MARTINS CESAR (Relator), LUÍS HENRIQUE RAFAEL e ANTONIO FRANCISCO MONTANAGNA (Presidente Regimental).

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Sessão realizada em 10 de setembro de 2019.

Assinatura

JOÃO BATISTA MARTINS CÉSAR

Desembargador Relator

Votos Revisores