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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00124402320165150067 0012440-23.2016.5.15.0067 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0012440-23.2016.5.15.0067 (RO)
RECORRENTE: JOAO MIGUEL SARILHO DE CASTRO, ALPHAVILLE URBANISMO S/A, ANHANGUERA EDUCACIONAL LTDA
RECORRIDO: JOAO MIGUEL SARILHO DE CASTRO, PHI CONSTRUÇÕES LTDA - EPP, ALPHAVILLE URBANISMO S/A, ENCALSO DAMHA PARTICIPAÇÕES LTDA., ANHANGUERA EDUCACIONAL LTDA

ORIGEM: 4ª VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO

JUÍZA SENTENCIANTE: BIANCA CABRAL DORICCI

RELATOR: SAMUEL HUGO LIMA

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Relatório

Vistos etc...

Inconformadas com a r. sentença, que julgou procedentes em parte os pedidos, recorrem as 2ª e 3ª reclamadas e o reclamante.

A 2ª reclamada (Alphaville Urbanismo S/A) questiona os seguintes pontos: efeitos da revelia da 1ª reclamada, responsabilidade subsidiária, horas extras, FGTS mais 40%, multas dos artigos 467 e 477 da CLT e correção monetária.

A 3ª reclamada (Anhanguera Educacional Ltda.) discute as seguintes matérias: ilegitimidade passiva, responsabilidade subsidiária, aplicação da Lei nº 13.467/17, efeitos da revelia da 1ª ré, horas extras, FGTS, multas, honorários advocatícios, correção monetária e justiça gratuita.

O reclamante busca a reforma quanto ao valor do salário e honorários de sucumbência.

Com exceção da 1ª reclamada, as partes apresentaram contrarrazões.

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

1.- Conheço dos recursos, por atendidos os pressupostos legais, os quais serão apreciados em conjunto nas matérias semelhantes.

2.- Questão prévia - direito intertemporal

Tendo em vista as alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017, esclareço que as regras processuais serão aplicáveis segundo o momento em que praticado o ato ("tempus regit actum") e de acordo com o princípio do isolamento dos atos processuais.

No entanto, em relação às normas processuais de natureza híbrida, como é o caso da justiça gratuita e dos honorários de sucumbência, por exemplo, as modificações serão aplicáveis somente aos processos ajuizados após a vigência da citada lei (11/11/2017). Tudo em homenagem à segurança jurídica e à vedação da decisão surpresa (art. 10 do CPC/15), nos termos da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST.

No presente caso, a reclamação trabalhista foi proposta em 16/12/2016 para discutir período contratual de 14/01/2014 a 09/12/2016.

Eventuais divergências envolvendo a aplicação do direito material no tempo serão apreciadas dentro de cada tópico, se for o caso.

Mérito

Recurso da parte

3.- Questão processual

A presente demanda deve tramitar sob o rito ordinário, tendo em vista que no aditamento feito no ID 9cce1d7, acolhido pela origem, o reclamante formulou novos pedidos e rearbitrou o valor da causa para R$ 675.125,51. Anote-se.

4.- Recurso dareclamada

4.1.- Ilegitimidade passiva

Conforme é de saber comum, as condições da ação são estabelecidas com base nas alegações constantes da petição inicial. Ora, com base nelas, o reclamante endereçou a ação contra quem entende que deva ser responsabilizado, sendo esse, portanto, parte legítima para integrar lide na qual o Poder Judiciário, ao examinar o mérito, decidirá se tem, ou não, a responsabilidade postulada no libelo.

Rejeito a preliminar.

4.2.- Efeitos da revelia da 1ª reclamada (análise conjunta com o recurso da 2ª reclamada)

A 1ª reclamada, empregadora do reclamante, foi revel e confessa quanto à matéria fática.

Por se tratar de presunção relativa, pode ser elidida por prova em contrário e as alegações das defesas das recorrentes serão levadas em consideração na apreciação de cada tópico, conforme o caso.

4.3.- Aplicação da Lei nº 13.467/2017

A recorrente pugna pela aplicação imediata da Lei nº 13.467/2017 ao presente feito.

O tema foi tratado no tópico do direito intertemporal (item 2 supra).

4.4.- Responsabilidade subsidiária (análise conjunta com o recurso da 2ª reclamada)

As 2ª e 3ª reclamadas discordam da responsabilidade subsidiária imposta.

Inicialmente, não reconhecem que o obreiro prestou serviços em benefício das recorrentes, ainda que tenham contratado a 1ª reclamada.

Todavia, a preposta da 2ª reclamada não soube dizer "se o autor prestou serviços para a reclamada". Assim, o desconhecimento manifestado em audiência gera a confissão ficta (art. 843, § 1º, da CLT).

Já o preposto da 3ª ré confessa que o reclamante "trabalhava nas obras da reclamada".

Portanto, como ressaltado em sentença, houve confissão quanto ao fato de se beneficiarem da força de trabalho do reclamante.

Como consequência, as 2ª e 3ª rés, como tomadoras dos serviços, devem ser responsabilizadas subsidiariamente pelos débitos trabalhistas da primeira reclamada, relacionados a todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, conforme preconizam os itens IV e VI da Súmula nº 331 do C. TST.

Frise-se que não se cogita de ilicitude, fraude ou reconhecimento de vínculo empregatício com as recorrentes, mas mera responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas pela real empregadora, por terem atuado como tomadoras dos serviços.

A legislação trabalhista previa, como regra, a contratação direta do empregado, sem a intermediação de mão de obra. Basta notar que a CLT prevê apenas as figuras do "empregador", não contemplando o "tomador de serviços" e o "prestador de mão de obra". Todavia, quando quis, o legislador permitiu a terceirização, em hipóteses específicas e por prazo determinado (Lei 6.019/74). Contudo, ciente de que a terceirização, em que pese a falta de autorização legal geral, é uma realidade inafastável, autorizou tal modalidade de contratação nas atividades-meio (que é a hipótese dos autos), e, utilizando a técnica da interpretação por analogia, inspirando-se no art. 16 da Lei nº 6.019/74, estabeleceu a responsabilidade subsidiária (eis que a solidária somente poderia ser imposta em virtude de lei) da tomadora.

Somente com a publicação da Lei nº 13.429/2017, e posteriormente com a Lei nº 13.467/2017, é que a legislação passou a prever a terceirização de maneira mais abrangente, inclusive da atividade-fim. Nesse ponto, convém observar que o Excelso Supremo Tribunal Federal decidiu pela licitude da terceirização ampla, mas com responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços (RE 958.252 e ADPF 324, julgamento do Tribunal Pleno, em 30/08/2018).

No presente caso, as verbas devidas por conta da execução do contrato de trabalho não foram adimplidas pela empregadora, impondo-se a conclusão de que a relação jurídica desenvolvida entre as reclamadas ensejou dano ao reclamante.

Destaca-se que o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, IV, do C. TST confirma a aplicação dos conceitos atinentes à responsabilidade civil já existentes no Código Civil, relativamente à obrigação da reparação de danos causados por atos ilícitos, com fulcro nos institutos da culpa "in eligendo" - configurada na escolha de empresa inidônea a lhe prestar serviços - e na culpa "in vigilando" - consistente na obrigação de fiscalizar a utilização dos valores pagos pela execução do contrato de prestação de serviços, evitando assim a malversação das verbas quitadas, conforme ocorrido no caso em comento.

A responsabilidade subsidiária das recorrentes ampara-se, portanto, nos artigos 186, 927 e 934 do Código Civil, aplicáveis por força do permissivo contido no artigo da CLT, bem como nas Leis ns. 13.429/2017 e 13.467/2017 (para os casos em que a relação jurídica se desenvolveu na vigência das citadas leis). Logo, sem se vislumbrar qualquer afronta ao princípio da legalidade insculpido no artigo , inciso II da Constituição Federal.

Friso que basta o simples inadimplemento pela devedora principal para que se direcione a execução contra o responsável subsidiário, pois a responsabilidade subsidiária nada mais é do que responsabilidade solidária com benefício de ordem e, para deste se valer, o devedor subsidiário há de nomear quantos bens do devedor principal situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débito (art. 795, § 2º do NCPC), sob pena de responder de imediato pela possível pendência em execução.

E pelo fato de estar a executada subsidiária no mesmo nível que os sócios da devedora principal, todos subsidiários em relação à empresa devedora principal, também não se aguarda a execução dos bens destes.

Esses entendimentos estão em consonância com os adotados pelo C. TST, conforme a seguinte ementa:

"RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. BENEFÍCIO DE ORDEM. ESGOTAMENTO DOS BENS DOS SÓCIOS DO DEVEDOR PRINCIPAL. DESNECESSIDADE. A decisão recorrida está em harmonia com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que a execução dos bens dos sócios ou da responsável subsidiária, tomadora dos serviços, está no mesmo nível de responsabilidade, inexistindo direito a que sejam penhorados primeiro os bens dos sócios da prestadora dos serviços. Recurso de revista de que não se conhece." (TST-RR 17065120125090671, Des. Convocada Rel. Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 10/03/2017)

No mais, cabe esclarecer que, caso as recorrentes venham a adimplir a obrigação, têm à sua disposição os meios contratuais e legais para buscarem ressarcimento junto à devedora principal.

Destarte, impõe-se manter a r. sentença, no aspecto, frisando-se que já restou delimitado período de responsabilidade de cada tomadora.

4.5.- Horas extras (análise conjunta com o recurso da 2ª reclamada)

As recorrentes sustentam que o autor não fez prova das alegações em torno da sobrejornada, o que não procede.

Com efeito, a real empregadora, a quem incumbia fazer a prova da jornada praticada (art. 74, § 2º, da CLT e Súmula nº 338 do C. TST) não compareceu, sendo revel e confessa. Já as recorrentes apresentaram defesas genéricas quanto ao fato, pois entendem que não são as empregadoras e não possuem condições de impugnar especificamente o tema.

Com isso, deixaram de elidir a presunção de veracidade do quanto afirmado na inicial, com as limitações decorrentes do depoimento pessoal do autor em audiência.

Sendo assim, correta a condenação com base na jornada reconhecida na origem.

Nego provimento aos recursos.

4.6.- FGTS mais 40% - verbas rescisórias - multas dos artigos 467 e 477 da CLT (análise conjunta com o recurso da 2ª reclamada)

As recorrentes entendem que o reclamante não se desincumbiu da prova da existência de diferenças de FGTS e multa fundiária, ônus que lhe pertencia, devendo ser excluída referida parcela da condenação.

Sem razão, no entanto.

Constitui ônus do empregador comprovar a correção dos depósitos de FGTS, independentemente da especificação do período de débito, pelo empregado, ainda que haja alegação de inexistência de diferenças pelo empregador, por se tratar de fato extintivo de direito do autor.

Com efeito, o ônus da prova deve ser atribuído à parte que melhor tem condições de produzi-la. No caso do FGTS, é mais plausível exigir que a reclamada apresente a documentação, que ela naturalmente deve manter, atinente aos depósitos de FGTS de seus funcionários, a fim de comprovar a regularidade dos recolhimentos, do que exigir que o empregado diligencie junto à Caixa Econômica Federal para obter os comprovantes relativos a todo o período.

Tal entendimento foi sinalizado pelo C. TST ao cancelar a Orientação Jurisprudencial 301 da SDI-1, pela Resolução 175/2011, assim como em função da Súmula nº 461 do C. TST e da Súmula nº 56 deste E. Regional.

No presente caso, a empregadora foi revel e confessa, ao passo que as defesas das recorrentes limitaram-se a afirmar que o ônus seria do autor.

Deve ser mantida a condenação, portanto.

No mais, não há prova nos autos do pagamento das verbas rescisórias, tornando devidas as parcelas e a penalidade do art. 477 da CLT.

Em relação à multa do art. 467 da CLT, a revelia da real empregadora do autor tornou incontroversa a existência de verbas rescisórias inadimplidas. Mesmo a apresentação de defesa pelas recorrentes não foi capaz de elidir os efeitos da revelia, pois a contestação menciona a impossibilidade de responder a reclamatória por falta de elementos e documentos.

Portanto, são devidas as multas em comento.

Por fim, a responsabilidade subsidiária alcança todos os títulos inadimplidos pelo verdadeiro empregador, como consequência das culpas "in eligendo" e "in vigilando", não cabendo se perquirir quanto ao caráter das verbas deferidas (Súmula nº 331, VI, do C. TST). Nesse sentido:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA.

A jurisprudência desta Corte pacificou-se no entendimento de que a responsabilidade subsidiária prevista na Súmula nº 331 do TST implica o pagamento da totalidade dos débitos trabalhistas, também das multas legais ou convencionais e das verbas rescisórias ou indenizatórias. Esse entendimento acabou sendo consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, que, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 da Corte, por meio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011), com a seguinte redação: 'A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas'.

Agravo de instrumento desprovido." (Processo: AIRR - 11127-91.2016.5.18.0051, Data de Julgamento: 20/02/2019, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019).

Nego provimento.

4.7.- Honorários advocatícios (análise conjunta com o recurso do reclamante)

O reclamante e a 3ª reclamada pugnam pelo deferimento de honorários sucumbenciais previstos no art. 791-A da CLT.

Todavia, considerando o ajuizamento da ação em momento anterior ao da vigência da Lei nº 13.467/2017, não há que se falar nos honorários de sucumbência previstos no art. 791-A da CLT, conforme analisado no tópico relativo ao direito intertemporal.

Assim, a análise deve levar em conta os pressupostos existentes antes da alteração legal, conforme a Lei nº 5.584/70 e em consonância com as Súmulas ns. 219 e 329 do C. TST.

A citada legislação, bem como a Súmula nº 219 do C. TST, não previam honorários advocatícios a serem pagos pelo autor da demanda em caso de relação de emprego. Ou seja, não estão preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70 para deferimento de honorários em favor da reclamada.

O pedido do autor também não merece vingar.

Pessoalmente entendo que fere os princípios elementares de direito concluir que o empregador que descumpre obrigações civis esteja obrigado a responder por "perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado" (art. 389 do novo Código Civil), mas desobrigado de pagar os honorários sobre as dívidas trabalhistas de natureza alimentar. Aliás, com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, a situação ficou, com a devida vênia, incoerente: caso um abonado representante comercial autônomo saia vencedor na Justiça do Trabalho, receberá honorários advocatícios; todavia, se um hipossuficiente empregado também for vencedor, nada receberá a tal título, o que demonstra que é necessário o reexame das Súmulas nºs 219 e 329 do C. TST.

Todavia, ressalvando entendimento pessoal diverso, curvo-me à posição majoritária desta Egrégia Turma, que entende que a verba honorária só pode ser deferida quando houver assistência sindical, o que não é o caso.

Nego provimento aos recursos.

4.8.- Correção monetária (análise conjunta com o recurso da 2ª reclamada)

A r. sentença determinou a observância do IPCA-E, insurgindo-se as recorrentes.

A matéria encontrava-se pendente de julgamento, pois em caráter liminar o Supremo Tribunal Federal (Reclamação 22012) havia suspendido os efeitos da decisão do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, que havia determinado a substituição da TRD pelo IPCA-E (ArgInc 479-60.2011.5.04.0231).

Todavia, em julgamento de 05/12/2017, o E. STF julgou improcedente a Reclamação nº 22012, de modo que se aplica a decisão proferida pelo C. TST no processo nº 479-60.2011.5.04.0231, observada a nova modulação de efeitos fixada no julgamento de embargos de declaração.

E nem se diga que a Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista) inseriu o § 7º ao art. 879 da CLT, determinando que a atualização dos débitos trabalhistas se faça, justamente, pela TR, nos moldes da Lei nº 8.177/81.

Em que pesem as vozes em sentido contrário, entendo que sob a égide da mesma Constituição Federal, não se justifica pedir um novo pronunciamento da Suprema Corte sobre a mesma matéria.

Havendo, ademais, declaração de inconstitucionalidade por tribunal superior, está dispensada a submissão da matéria ao Pleno desta E. Corte.

Não é outro o entendimento do C. TST, inclusive posteriormente ao início da vigência da chamada "Reforma Trabalhista" (11/11/2017), como, por exemplo:

"ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS - ÍNDICE APLICÁVEL

O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do incidente de inconstitucionalidade suscitado em Recurso de Revista (ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231), declarou ser inconstitucional a expressão 'equivalentes à TRD' contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Adotou-se interpretação conforme à Constituição da República para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas e, diante da modulação dos efeitos da decisão, definiu-se a incidência da TR até 24/3/2015, e do IPCA-E a partir de 25/3/2015. O acórdão regional está de acordo com o referido entendimento.

Considere-se que o art. 879, § 7º, da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/17, não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização monetária previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte, em observância à decisão do E. STF.

Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido." (TST, Processo: ARR - 10674-10.2014.5.15.0097 Data de Julgamento: 26/09/2018, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/09/2018)

Assim, aplica-se a TR (art. 39 da Lei nº 8.177/91) até 24/03/2015 e o IPCA-E a partir de 25/03/2015.

Dou parcial provimento.

4.9.- Justiça gratuita

O entendimento majoritário deste Tribunal é de que a gratuidade judiciária não está restrita aos sindicatos obreiros, e, ante o disposto no art. 99 do NCPC e art. da Lei nº 7.115/83, basta ao postulante juntar a declaração de pobreza, ainda que seja por intermédio do seu advogado (Súmula nº 463 do C.TST), cabendo à parte contrária a contraprova.

Diante da declaração juntada com a inicial, à míngua de prova em sentido contrário, fica mantida a gratuidade judiciária concedida.

Item de recurso

5.- Recurso do reclamante

5.1.- Salário

Reitera o reclamante que o real salário auferido é aquele apontado na inicial (R$ 10.000,00 mensais).

No entanto, concordo com a análise feita pela magistrada sentenciante, consoante os fundamentos que ora reitero:

"Com relação as diferenças salariais o reclamante informou que os pagamentos eram efetuados através de depósitos em sua conta corrente.

No entanto, os extratos (fls. 89 e ss.) comprovam a movimentação de valores na conta do obreiro e a descrição das transações foi denominada como 'Pagamentos Diversos- Fornecedor'.

E da leitura da própria petição inicial, se observa que o autor alegou que: 'na qualidade de coordenador de obras, o reclamante recebia em sua conta também os salários dos outros empregados da construção civil, ocasião em que fazia o pagamento dos mesmos a mando de seus superiores hierárquicos junto a primeira reclamada'.

Desta forma, apesar da confissão ficta quanto a matéria de fato, não é possível concluir que os valores depositados na conta do reclamante sejam relativos ao seu salário, de modo que não houve demonstração de que o salário do autor era de R$ 10.000,00.

Sendo assim, não sendo confirmado o valor do salário do autor sequer nos próprios documentos que acompanham a inicial, julgo IMPROCEDENTES os pedidos de diferenças salariais e retificação do valor em CTPS."

Aos argumentos supra, acrescento que a pena de confissão ficta deve ser analisada em conjunto com o princípio da razoabilidade.

Nesse caso, não é razoável a tese inicial de que, como coordenador de obras, tenha o autor recebido por quase 3 anos a quantia fixa de R$ 10.000,00 ao mês.

Nada a acolher.

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decido conhecer dos recursos das 2ª e 3ª reclamadas e os prover em parte para determinar a aplicação da TR até 24/03/2015 e do IPCA-E a partir de 25/03/2015, e conhecer do recurso do reclamante e não o prover, mantendo-se, no mais, a r. sentença, na forma da fundamentação. Ficam mantidos os valores arbitrados.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão Ordinária realizada em 03 de setembro de 2019, 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidiu Regimentalmente o Julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS.

Tomaram parte no julgamento:

Relator Desembargador do Trabalho SAMUEL HUGO LIMA

Desembargador do Trabalho LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS

Juiz do Trabalho FLÁVIO LANDI

Convocado o Juiz do Trabalho FLÁVIO LANDI para compor o "quorum", nos termos do art. 52, § 6º do Regimento Interno deste E. Tribunal.

Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Magistrados da 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

SAMUEL HUGO LIMA
Des. Relator

Votos Revisores