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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00121039520165150079 0012103-95.2016.5.15.0079 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

3ª TURMA - 5ª CÂMARA

PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 0012103-95.2016.5.5.0079

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE : APARECIDA MARIA DA SILVA PAULA

2º RECORRENTE : SÃO MARTINHO S.A.

ORIGEM : POSTO AVANÇADO DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE ARARAQUARA EM AMÉRICO BRASILIENSE

JUIZ SENTENCIANTE : CARLOS ALBERTO FRIGIERI

Relatório

Inconformadas com a r. sentença (ID 9270be6), que julgou parcialmente procedente a demanda, recorrem ordinariamente as partes.

A reclamada (ID 7ed218d), impugnando o deferimento das seguintes parcelas: diferenças de horas extras, adicionais e reflexos, intervalo intrajornada, intervalo enterjornadas, intervalo do art. 384 da CLT, indenização por danos morais, seu respectivo valor e honorários sucumbenciais.

A reclamante (ID 47d0998), pugna pelo deferimento das horas in itinere, restituição de descontos e a majoração da indenização por danos morais.

Custas e depósito recursal pagos pela empresa recorrente (ID´s ce802c5 e 471d5be).

Contrarrazões da reclamada (ID d1875c7).

Dispensada a remessa ao Ministério Público do Trabalho ante os termos dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno do Tribunal.

Relatados.

Fundamentação

VOTO

CONHECIMENTO

Conheço os recursos ordinários, vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Destaco, por oportuno, que a reclamatória trabalhista foi ajuizada em 09/12/2016 (data anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017), sendo que as regras de direito material aplicáveis são aquelas vigentes à época dos fatos narrados na inicial.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Diferenças de horas extras. Adicional de horas extras e reflexos.

Validade dos cartões de ponto. Intervalo enterjornadas.

Sustenta a reclamada que a autora não faz us ao recebimento das diferenças de horas extras, uma vez que em seu depoimento pessoal concordou com os horários anotados nos cartões de ponto, dando credibilidade a tais documentos, e, no entanto, ao presentar suas razões finais, colacionou demonstrativo com horário de saída diferente daquele anotado nos controles de frequência.

Pois bem.

Quanto ao ônus da prova, é cediço que cabe à reclamante comprovar os fatos constitutivos do direito invocado e à reclamada demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito invocado pelo autor, conforme preconizam os arts. 818 da CLT e 373 do CPC.

Contudo, por força do § 2º do art. 74 da CLT, a empresa com mais de 10 empregados está obrigada a anotar, em registro manual, mecânico ou eletrônico, os horários de entrada e saída de seus funcionários. Referido dispositivo apresenta o caráter de norma de ordem pública e seu descumprimento pode, conforme o caso, dificultar sobremaneira, ao empregado a prova do serviço complementar, deixando-o à mercê da memória, boa vontade e disponibilidade de eventuais testemunhas.

Assim, há a obrigatoriedade da juntada dos controles de ponto pela reclamada, sob pena de presumirem-se verdadeiros os horários alegados pela reclamante, conforme disposição na Súmula 338 do C. TST.

In casu, a reclamada colacionou aos autos os controles de frequência contendo anotações variadas, o que indica, a princípio, validade e correção quanto aos horários.

Em audiência realizada em 17/04/2018, a reclamante concordou com os horários de entrada, intervalo e frequência (ID f0dedc5 - retificação de ata ID 8176d69).

Assim sendo, o ônus probatório permaneceu com a autora.

Nas razões finais, a obreira apresentou seu demonstrativo de diferenças de horas extras, no entanto, não utilizou dos horários anotados nos controles de frequência, uma vez que acrescentou 20 minutos nos horários de saída (vide documentos de ID´s 001476d e b00d7e9).

Entendo que a autora ao apresentar seu demonstrativo de diferenças de horas extras, com base em horários diversos daqueles consignados nos controles de frequência, não fez prova de seu direito.

Assim sendo, dou provimento ao apelo para afastar da condenação o pagamento de horas extras e o intervalo interjornada e suas repercussões.

Intervalo Intrajornada.

Em relação ao intervalo intrajornada, tal período estava pré-assinalado nos cartões de ponto. Assim, era ônus do autor demonstrar a irregularidade na concessão do intervalo para refeição e descanso. Desse ônus não desincumbiu.

A prova oral produzida no presente feito não favorece a tese obreira. As testemunhas ouvidas não corroboraram a alegação do autor, eis que nada mencionaram sobre a fruição do intervalo para refeição e descanso, assim, o ônus da prova permaneceu com a reclamante.

Ante a ausência de prova da supressão do intervalo intrajornada, reformo o decidido na origem, para excluir o intervalo intrajornada e suas repercussões.

Intervalo do art. 384 da CLT.

Ante o não reconhecimento de labor em sobrejornada, indevido o intervalo previsto no art. 384 da CLT. Reformo.

Indenização por dano moral. Áreas de vivência.

Assevera a empresa recorrente que sempre houve área de vivência no local de trabalho da reclamante, com banheiro e área coberta para refeição. Aduz que cumpriu com as exigências legais e que indevida a condenação no pagamento da indenização por dano moral.

Dispõe a Constituição da República de 1988, em seu art. , inciso X, que: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material decorrente de sua violação."

A reparação do dano moral encontra-se amparada não só pela Constituição Federal em seus arts. , V, X, LXXV, e 37, § 6º, como também pelo Código Civil, Título IX, que trata da Responsabilidade Civil (obrigação de indenizar), pelo art. 243, §§ 1º e 2º, do Código Eleitoral (Lei 4.737/65), pela Lei da Imprensa (Lei 5.250/67), pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) e pelo Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

Também as Súmulas nºs 28, 161 e 229, do E. STF e a nº 37 do STJ reconhecem o direito à indenização por danos morais quando demonstrado o prejuízo à integridade física, psíquica ou moral do trabalhador.

Cumpre salientar que a reparação decorrente do dano moral é proveniente da violação dos direitos individuais de cada cidadão relativamente à sua intimidade, privacidade, honra e imagem, de natureza íntima e pessoal que se coloca em risco a própria dignidade da pessoa humana, diante do contexto social em que vive, merecendo muita cautela e senso de razoabilidade, para que não se extreme, ao ponto de se transformar o referido instituto em um verdadeiro "salvador da pátria" para cura de todos os males dos empregados, sendo certa a afirmação de que o prestígio concedido ao dano moral pelo legislador constituinte deve ser mantido em sede de razoabilidade.

Dano moral, portanto, é aquele resultante de conduta anormal do autor que impõe à vítima determinada comoção que seria sentida por qualquer outra pessoa em iguais condições, atingindo os direitos da personalidade. Vale dizer, é o sofrimento íntimo que acomete o "homem médio", ou que é reconhecido pelo senso comum. Excluem-se, portanto, a comoção resultante de fatos regulares da vida, os melindres particulares desta ou daquela pessoa e as suscetibilidades decorrentes da maior sensibilidade desta ou daquela vítima. Deve ser provado ou, ao menos, presumível.

O empregador que desrespeita as regras de ordem pública que visam a manutenção da saúde física e mental do trabalhador e a adequação do ambiente de trabalho, tornando-o seguro e salutar, desrespeita os fundamentos retrocitados eleitos pela sociedade e, em consequência, causa-lhe dano, o qual deve ser reparado.

In casu, a testemunha do reclamante informou que no ônibus havia banheiro, mas eram impedidos de utilizar, fazendo suas necessidades no mato. Por sua vez, as testemunhas da reclamada noticiaram que no início os banheiros eram de lona e que depois passou a ser no ônibus. Entretanto, como decidido pelo Juízo de Primeiro Grau, tais banheiros eram insuficientes para atender os trabalhadores (45 em média).

Não há falar em julgamento extrapetita, uma vez que na petição inicial está claro o pedido.

Mantenho.

Honorários advocatícios

Considerando que a presente demanda foi distribuída em 09/12/2016, data anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), incabível a condenação pela mera sucumbência. Este Relator adota o entendimento de que o pedido de honorários advocatícios deve ser analisado de acordo com o regramento vigente no momento da distribuição, in casu, os pressupostos da Lei 5.584/70 e Súmula nº 219, item I, do C. TST. Isso porque não se pode atribuir à parte um encargo processual não conhecido quando da interposição da demanda e também não considerado pela reclamada em eventual proposta conciliatória.

Portanto, passo à análise do pedido à luz dos regramentos supramencionados.

Na esfera trabalhista, os honorários advocatícios somente são devidos quando preenchidos os pressupostos da Lei 5.584/70 e Súmula nº 219 do C. TST, quais sejam, assistência sindical e comprovação de que o obreiro percebe salário inferior ao dobro do mínimo legal ou que se encontra em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

No caso dos autos, não estando o reclamante assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, não faz jus ao recebimento da verba honorária advocatícia postulada.

Quanto às despesas que o autor teve com advogado, entendo que na Justiça do Trabalho ainda prevalece o jus postulandi das próprias partes, por força do art. 791 da CLT, não havendo no texto consolidado ou em qualquer lei extravagante, a previsão de pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

O art. 85 do CPC/2015, por seu turno, não pode ser aplicado subsidiariamente no presente caso, já que incompatível com a legislação processual trabalhista.

Também a aplicação do art. 404 do novo Código Civil não é viável no processo do trabalho, diante do que rezam os arts. 8º e 769 da CLT, que admitem a aplicação subsidiária do Direito Comum, Material ou Processual, apenas no caso de omissão e de compatibilidade com os princípios e normas trabalhistas, o que não se verifica, diante da regulamentação vigente (art. 791 da CLT e Lei 5584/70, Súmulas 219 e 329 do C. TST).

Nem se argumente que o art. 389 do Código Civil Brasileiro atualmente em vigor teria revogado os verbetes sumulares mencionados, pois os honorários nele previstos ou decorrem da sucumbência ou da composição das perdas e danos, sendo devidos, neste último caso, apenas se ficar provado que foram pagos antes do ajuizamento da ação.

Dou provimento para excluir da condenação os honorários advocatícios sucumbenciais.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE.

Horas in itinere.

Afirma a reclamante que o tempo gasto no percurso de ida ao trabalho e volta para residência era muito superior ao quitado pela reclamada. Aduz que a recorrida quitava tal parcela na forma prevista em norma coletiva e que a prova oral demonstra que o tempo gasto era bem acima do pago. Pugna pela reforma.

Vejamos.

Restou apurado pela prova oral trazida pela autora que os empregados despendiam diariamente de 40/60 minutos (média 50 min) no trajeto até as lavouras, em cada sentindo, totalizando 100 minutos diários.

A reclamada comprovou por meio dos holerites, que já pagava mensalmente o valor correspondente a 1 hora (ou seja 60 minutos, com base na norma coletiva.

O entendimento que vem prevalecendo nesta E. Câmara e também no C. TST, é o de que a pré-fixação das horas in itinere em norma coletiva é válida, desde que respeitada razoável proporcionalidade com o tempo efetivamente gasto no trajeto. Para tanto, será considerado razoável a estipulação que observe, no mínimo, 50% do tempo despendido pelo trabalhador na condução fornecida pela empresa.

Nesse sentido as seguintes ementas do C. TST:

RECURSO DE REVISTA. HORAS "IN ITINERE". PERÍODO POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 10.243/2001. ART. 58, § 2º, DA CLT. POSSIBILIDADE DE DEFINIÇÃO DA DURAÇÃO DO TRAJETO EM NORMA COLETIVA. DEFINIÇÃO EM 60% DO TEMPO EFETIVAMENTE DESPENDIDO PELO TRABALHADOR - RAZOABILIDADE - POSSIBILIDADE. 1. Não há dúvidas de que o art. , inciso XXVI, da Constituição Federal chancela a relevância que o Direito do Trabalho empresta à negociação coletiva. 2. Por outra face, quando da edição da Lei nº 10.243/2001, que acresceu ao art. 58 da CLT o § 2º, a remuneração das horas "in itinere" foi incluída entre as garantias mínimas asseguradas aos trabalhadores. 3. Em regra - e a experiência o confirma -, a definição da duração do tempo gasto em percurso exige nem sempre tranquilas provas e pesquisas. Por outro lado, também não serão uniformes os valores devidos a todos os trabalhadores que se desloquem em tais circunstâncias. 4. Atenta a esse cenário, esta Corte havia firmado entendimento no sentido de que, convindo às categorias interessadas, dentro da dialética inerente ao conglobamento, estabelecer duração única para a apuração de horas "in itinere", desta forma devidas a todo o universo de trabalhadores alcançados, nenhum ilícito remanescerá, resguardado que permanece o direito à percepção da parcela. 5. No entanto, a Eg. SBDI-1 do TST tem se posicionado pela viabilidade da limitação das horas de percurso por meio de norma coletiva, desde que resguardados a razoabilidade do quanto ajustado e o equilíbrio entre o pactuado e a realidade fática. 6. Nessa esteira, a estipulação do tempo gasto pelo trabalhador, no trajeto até o trabalho e no retorno ao lar, há de observar critérios de razoabilidade, sob pena de, a pretexto de se negociar direitos dos trabalhadores, retirar-se-lhes aqueles que compõem as garantias mínimas já outorgadas, o que não se tolerará. Com efeito, não há como se chancelar a supressão de direito definido em Lei, pela via da negociação coletiva. 7. Na hipótese dos autos, não há como se invalidar a cláusula normativa que fixa as horas "in itinere" em uma por dia, quando o tempo efetivamente gasto pelo empregado no trajeto para alcançar o seu posto de trabalho e em seu retorno para casa era de uma hora e quarenta minutos. Nesse contexto, o ajuste realizado guarda feições de negociação da duração do trajeto por meio de norma coletiva, e não de supressão do direito dos trabalhadores. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 10986-35.2015.5.15.0037 Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/04/2017.)

HORAS IN ITINERE. VALIDADE DE NORMA COLETIVA QUE PREFIXA AS HORAS DE PERCURSO INDEPENDENTEMENTE DO TEMPO REAL GASTO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONADLIDADE. Segundo entendimento firmado na SBDI1 deste Tribunal, "a despeito da possibilidade de prefixação das horas in itinere por meio de norma coletiva, a limitação deve ser razoável, de forma a não causar maior prejuízo ao empregado, adotando-se o critério de que o limite de horas in itinere a serem pagas não poderá ser inferior à metade do tempo efetivamente gasto no percurso, sob pena de configurar renúncia a direito, não admitida no Direito do Trabalho. Recurso de revista conhecido por violação do artigo , XXVI, da CF e parcialmente provido. (Processo: RR - 1574-73.2011.5.15.0117 Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/04/2017.)

No caso, não houve desrespeito à tese mencionada, de forma que nada a ser reformado no decidido pelo MM. Juízo de Origem.

Devolução de descontos. Contribuição Confederativa.

Os descontos a título de contribuição confederativa, em face do princípio da liberdade sindical assegurado constitucionalmente pelos artigos 5º, inciso XX, e 8º, inciso V, são exigíveis dos empregados que sejam efetivamente associados ao sindicato e desde que exista a respectiva autorização.

A jurisprudência encontra-se sedimentada através do Precedente Normativo 119 da SDC do TST, abaixo transcrito:

"CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS. INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS.

A Constituição da República, em seus arts. , XX, e , V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados."

In casu, não tendo a empregadora comprovado que o reclamante era sindicalizado ou que havia autorização para o desconto, ônus que lhe cabia, devido o ressarcimento.

Dou provimento, para condenar a reclamada à devolução dos descontos efetuados a título de contribuição confederativa.

MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS

Quantificação da indenização por dano moral.

É certo que, quando se trata de danos extrapatrimoniais, a dificuldade é muito grande para fixação da indenização, porque o prejuízo se situa na esfera da honra, da imagem, da intimidade e da dignidade da pessoa humana, devendo o juiz fixar a indenização de forma subjetiva, mas com observância de alguns parâmetros, tais como: a perquirição da gravidade da culpa, a gravidade do dano, a compensação efetiva da dor sofrida, o caráter punitivo decorrente do interesse do Estado em prevenir novas lesões, as circunstâncias pessoais e econômicas emergentes do acontecimento, inclusive o porte econômico do réu, orientando-se o julgador pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, proporcionalidade e equidade.

No caso ora analisado, com base nos elementos sobreditos, entendo que o valor atribuído na sentença (R$5.000,00) se mostra razoável, ante as condições de trabalho (acesso ao banheiro e refeitórios no local de trabalho).

Mantenho.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

DIANTE DO EXPOSTO, decido: CONHECER o recurso ordinário de Aparecida Maria da Silva Paula e O PROVER EM PARTE, para deferir a devolução das descontos das contribuições confederativas; CONHECER o recurso ordinário de São Martinho S.A. e O PROVER EM PARTE, para excluir da condenação o pagamento de diferenças de horas extras, intervalo intrajornada, intervalo enterjornadas, intervalo do art. 384 da CLT e respectivas repercussões, bem como os honorários sucumbenciais, mantendo-se, no mais, o r. julgado de origem, nos termos da fundamentação.

Mantenho o valor da condenação.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão Ordinária realizada em 03 de setembro de 2019, 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidiu Regimentalmente o Julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS.

Tomaram parte no julgamento:

Relator Juiz do Trabalho FLÁVIO LANDI

Desembargador do Trabalho SAMUEL HUGO LIMA

Desembargador do Trabalho LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS

Compareceu para julgar processos de sua competência o Juiz do Trabalho FLÁVIO LANDI.

Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

Compareceu para sustentar oralmente, pelo Recorrente-reclamado, o Dr. Guilherme José Theodoro de Carvalho.

ACORDAM os Magistrados da 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

FLÁVIO LANDI

Juiz do Trabalho

Relator

Votos Revisores