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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00102318920175150150 0010231-89.2017.5.15.0150 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

3ª TURMA - 5ª CÂMARA

PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 0010231-89.2017.5.15.0150

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE : ISABO HAYNA GOMEZ TORTORIELLO

2º RECORRENTE : DI NARDO CLÍNICA ODONTOLÓGICA LTDA. - ME

2º RECORRENTE : DZ SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS LTDA.

ORIGEM : 5ª VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO

JUIZ SENTENCIANTE : MÁRCIA CRISTINA SAMPAIO MENDES

Relatório

Inconformadas com a r. sentença (ID f4054e5), complementada pela declaratória (ID dc74947), que julgou parcialmente procedente a demanda, recorrem ordinariamente as partes.

As reclamadas (ID 7ca9d59), insurgem-se contra o reconhecimento do vínculo empregatício, multa por embargos protelatórios e adicional de insalubridade.

Recorre também a autora (ID f21c04c), impugnando as seguintes questões: piso salarial, reajuste e dano moral.

Custas e depósito recursal pagos pelas empresas recorrentes (ID´s 4fd90f5, 994ea4e, f0286bd e 1961e49).

Contrarrazões da autora (ID 2ce0d8a).

Dispensada a remessa ao Ministério Público do Trabalho ante os termos dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno do Tribunal.

Relatados.

Fundamentação

VOTO

CONHECIMENTO

Conheço os recursos ordinários, vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Destaco, por oportuno, que a reclamatória trabalhista foi ajuizada em 21/02/2017 (data anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017), sendo que as regras de direito material aplicáveis são aquelas vigentes à época dos fatos narrados na inicial.

mérito

RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS

Vínculo empregatício.

Alegam as recorrentes que o conjunto probatório constante do presente feito demonstra que a relação havida entre as partes era autônoma. Aduzem que o requisito pessoalidade não foi analisado pela r. decisão recorrida e que a autora poderia se fazer representar por outro profissional. Argumentam que não havia habitualidade na prestação de serviços nem onerosidade. Sustentam que a reclamante não era subordinada às recorrentes, estando livre para atuar na definição e realização dos tratamentos.

Pois bem.

Inicialmente, cabe esclarecer que a relação de emprego consiste numa relação jurídica de natureza contratual que tem como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado.

Empregado, segundo a legislação trabalhista, é "toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário" (art. 3º da CLT).

Empregador, por sua vez, é "a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços" (art. 2º da CLT).

Da definição legal se extraem os requisitos necessários para a configuração do vínculo de emprego: subordinação, continuidade, onerosidade e pessoalidade.

A verificação da existência do vínculo entre empregado e empregador, portanto, decorre da análise minuciosa da relação fática e probatória apresentada nos autos, em observância ao Princípio da Primazia da Realidade.

Na hipótese dos autos, tendo a reclamada negado a existência do vínculo de emprego, mas declarado que houve prestação de serviços de forma autônoma, era dela o ônus de prova nesse sentido, a teor do que dispõem os artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, mister do qual não se desincumbiu.

Analisando-se a prova oral, constata-se que as recorrentes não possuem razão em seu inconformismo.

A testemunha obreira, em depoimento prestado em audiência (ID be9f470), esclareceu que:

"2- que a reclamante era dentista, comparecendo quatro vezes por semana e aos sábados, cumprindo o horário mencionado no item ''1'';

3- que a reclamante não podia se substituir;

4- que os pacientes eram agendados pela ré, sem interferência da reclamante;

5- que trabalhou com a reclamante no município de Ribeirão Preto, sendo que quando foi admitida a autora já trabalhava lá, tendo a reclamante saído em agosto;

...

8- que havia regras de não atender ao telefone durante o atendimento para não prejudica-lo, a qual foi passada a depoente pela proprietária da ré;

9- que não era possível a reclamante sair da clínica, mesmo sem paciente marcado;

10- que era necessário atender o paciente no horário, mesmo quando o atendimento atrasasse;

...

14- que a reclamada controlava a agenda da reclamante, não sabendo informar como;

...

21- que quando não tivesse pacientes os dentistas ficavam dentro da própria sala, que era dividida entre dois profissionais;"

A testemunha da reclamada noticiou que

"4- que mensalmente o dentista informa a reclamada qual a sua disponibilidade e a partir daí é gerado uma agenda de clientes;

5- que a partir dos dias comprometidos, caso haja impossibilidade do dentista e não haja profissional que não possa substitui-la pode indicar alguém de fora dos quadros da ré;

6- que recebe todo dia 12 de cada mês, em dinheiro, referente a quantidade de consultas que atendeu;

7- que caso não haja pacientes, pode se ausentar da clínica para um lanche, mas é interessante ficar pois também ganha por avaliações feitas;

...

11- que trabalhava de 8h/9h às 20h, horário que disponibilizava para clínica, mas outros dentistas disponibilizavam horários diferentes;

12- que nos dias que trabalhou com a reclamante ela trabalhou no mesmo horário;

...

15- que não existe salário fixo, procedimento idêntico para todos os dentistas;

16- que as pastas de arquivos de clientes eram feitas pelos auxiliares, não tendo os dentistas acesso a tais arquivos;

17- que o retorno do paciente obedece a necessidade do mesmo;

18- que é o dentista que define a necessidade de retorno do paciente, o que acontece com todo dentista;

...

21- que nunca presenciou a reclamante fazendo a agenda de disponibilidade, mas todo dentista faz, embora a reclamante nunca tenha comentado sobre o assunto;

22- que não há mudança no procedimento de agendamento ou trabalho da reclamante e depoente;

23- que a reclamante atende clientes a cada 30 minutos e a depoente a cada 15 minutos;"

Por meio de prova emprestada foram ouvidos depoimentos testemunhais:

1ª testemunha da reclamante:

"que trabalhou para a reclamada de abril de 2015 a agosto de 2016, exercendo a função de dentista; que trabalhou junto com a reclamante; que a depoente e a reclamante cumpriam a mesma jornada de trabalho, com exceção da quarta-feira, dia que não era trabalhado pela depoente, mas a reclamante trabalhava; que trabalhavam na segunda-feira, das 08:00 às 20:00 horas, com uma hora de intervalo intrajornada, de terça a quinta-feira, das 09:30 às 19h30min, com uma hora de intervalo intrajornada, na sexta-feira, das 08:30 às 18h30min, com uma hora de intervalo intrajornada e aos sábados, das 09:00 às 14:00 horas, com 15 minutos de intervalo intrajornada; que a depoente e a reclamante recebiam R$13,00 por hora trabalhada, sendo que o pagamento era feito uma vez por mês, geralmente no dia 12; que, no caso em que a depoente ou a reclamante precisassem faltar ao trabalho, tinham que avisar com antecedência e precisavam de autorização prévia da Sra. Adriana, proprietária da clínica; que a Sra. Adriana era a superiora hierárquica da depoente e da reclamante; que não poderiam deixar o local de trabalho, nos horários em que não havia paciente agendado; que, em tais oportunidades, atendiam pacientes de outros dentistas ou organizavam pastas de clientes; que as recepcionistas agendavam os clientes para a reclamante; ...; que a depoente apenas deixou de comparecer na reclamada em casos de doença, mas apresentou atestado médico posteriormente, motivo pela qual não tem qualquer punição; que não havia exigência de apresentação de Atestado, mas a depoente teria queixado sobre o motivo da falta; que a paciente poderia escolher o dentista pelo qual poderia ser atendida; que as ajudantes de dentistas repassavam as ordens da Sra. Adriana; que, em uma ocasião, uma ajudante de dentista chegou a dizer para a depoente que a Sra. Adriana havia lhe dito para supervisionar o seu trabalho e que o fizesse corretamente, pois não queria ter problemas com a Sra. Adriana; que as ordens repassadas eram no sentido de executar o serviço corretamente, não atrasar nos atendimentos e não utilizar o telefone celular; que a depoente recebeu várias advertências verbais do Sr. Felipe, dentista responsável técnico da clínica."

Ante o conjunto probatório, verifica-se que a reclamante era subordinada às reclamadas. O fato de, com um mês de antecedência disponibilizar sua agente, não invalida a subordinação na prestação de serviços, a qual restou demonstrada por meio dos depoimentos testemunhais e documentos colacionados aos autos (agendas). Quanto aos demais requisitos para o reconhecimento do vínculo empregatício (pessoalidade, onerosidade e habitualidade), estes restaram cabalmente comprovados no presente feito.

Portanto, necessário se faz reconhecer a existência de vínculo empregatício entre a reclamada e as reclamadas, motivo pelo qual mantenho o decidido na origem.

Multa por embargos protelatórios.

Afirmam as reclamadas que os embargos de declaração opostos buscavam sanar a omissão em relação ao reconhecimento do vínculo empregatício e a análise das provas em relação ao preenchimento dos requisitos para a sua configuração. Assevera que o intuito não era protelar o andamento da presente reclamação, motivo pelo qual requer a exclusão da multa em questão.

De uma análise dos referidos embargos, entendo que restou evidenciado o caráter protelatório, cuja finalidade era sanar omissão que efetivamente não existia. Destaque-se que constou expressamente na r. decisão embargada os fundamentos do reconhecimento do vínculo empregatício.

Portanto, fica mantida a multa aplicada.

Adicional de Insalubridade.

Discorrem as empresas recorrentes, em apertada síntese, que a reclamante não estava exposta à agentes insalubres. Pugna pela exclusão de tal parcela do montante condenatório.

Sem razão.

O laudo pericial (ID 27f126c)), concluiu, após avaliação das condições de labor e da vistoria do local de trabalho, que a autora trabalhou onde há procedimentos operacionais considerados insalubres.

Relatou o Sr. Perito que:

"11 - CONCLUSÃO

Pelo resultado das avaliações apresentadas no laudo pericial, onde foram relatados os riscos potenciais à saúde, sob o ponto de vista de Higiene e Segurança do Trabalho, e com embasamento nas declarações dos presentes concluímos que:

Insalubridade: As atividades desenvolvidas pela Reclamante se enquadram como insalubres em grau médio (20%) em atendimento ao anexo de nº 14 da Norma Regulamentadora de nº 15 da Portaria 3214/78."

Cumpre salientar que a rejeição da perícia, como prova técnica somente é cabível em caso de prova contrária mais convincente, não sendo esta a hipótese destes autos.

Assim, não há como deixar de reconhecer que as atividades desenvolvidas pela reclamante estão enquadradas dentre aquelas estabelecidas no anexo 14 da NR-15.

Nada a reformar.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMAnte

Piso salarial. Reajuste.

Recorre também a autora postulando que seja observado o salário-mínimo regional (Estado de São Paulo) e não nacional, como deferido pela origem.

Com razão.

Entendo que deve ser observado o salário-mínimo estadual, conforme disposto no art. 5º da Lei n. 3.999/61, cuja redação faz referência ao salário praticado regionalmente, ou seja, a lei se refere ao salário-mínimo estadual e não ao nacional, como equivocadamente entendeu a r. sentença.

Por fim, destaco que a fixação de salário profissional em múltiplos do salário-mínimo não implica em ofensa à vedação contida no artigo , IV, da Carta Magna, nos termos da OJ nº 71 da SDI-2 do Colendo TST, de seguinte teor:

"OJ-SDI2-71 AÇÃO RESCISÓRIA. SALÁRIO PROFISSIONAL. FIXAÇÃO. MÚLTIPLO DE SALÁRIO MÍNIMO. ART. , IV, DA CF/88 (nova redação) - DJ 22.11.2004. A estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art. , inciso IV, da Constituição Federal de 1988, só incorrendo em vulneração do referido preceito constitucional a fixação de correção automática do salário pelo reajuste do salário mínimo."

Dou provimento, para determinar que seja observado o salário-mínimo estadual para o cálculo das diferenças salariais.

Dano moral.

Pugna a autor pelo deferimento da indenização por dano moral, sob o fundamento de que "as reclamadas criaram um sistema que literalmente visa o não pagamento de direitos trabalhistas, ou seja, diverso da interpretação da origem, não se trata de uma infração trabalhista, mas sim a burla de todos os direitos trabalhistas e ainda de todos os profissionais que prestam serviço nas reclamadas, uma vez que a instrução processual mostra que nenhum profissional recebe seus direitos trabalhistas nas empresas reclamadas".

Sem razão.

Como bem decidido pela Vara de origem, o fato de a reclamada não efetuar cumprir com todas as obrigações trabalhistas no momento oportuno não gera o direito à indenização por dano moral, pois o próprio ordenamento já prevê as sanções e reparações decorrentes de tal ato.

Assim sendo, mantenho o indeferimento de tal parcela como decidido na origem.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

DIANTE DO EXPOSTO, decido: CONHECER o recurso ordinário de Isabo Hayna Gomez Tortoriello e O PROVER EM PARTE, para determinar que seja observado o salário-mínimo estadual para o cálculo das diferenças salariais ora deferidas; CONHECER o recurso ordinário de Di Nardo Clínica Odontológica Ltda. - ME e DZ Serviços Odontológicos Ltda. e NÃO O PROVER, mantendo-se, no mais, o r. julgado de origem, nos termos da fundamentação.

Mantenho o valor da condenação.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão Ordinária realizada em 03 de setembro de 2019, 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidiu Regimentalmente o Julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS.

Tomaram parte no julgamento:

Relator Juiz do Trabalho FLÁVIO LANDI

Desembargador do Trabalho SAMUEL HUGO LIMA

Desembargador do Trabalho LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS

Compareceu para julgar processos de sua competência o Juiz do Trabalho FLÁVIO LANDI.

Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

Compareceu para sustentar oralmente, pelo Recorrente-reclamada, o Dr. Maurício Madureira Para Perecin.

ACORDAM os Magistrados da 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

FLÁVIO LANDI

Juiz do Trabalho

Relator

Votos Revisores