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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00102028720145150071 0010202-87.2014.5.15.0071 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

3ª TURMA - 5ª CÂMARA

PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 0010202-87.2014.5.15.0071

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE : FRANCISCO BONFIM TELES

2º RECORRENTE : MAHLE METAL LEVE

ORIGEM : VARA DO TRABALHO DE MOGI GUAÇU

JUIZ SENTENCIANTE : RONALDO CAPELARI

Relatório

Inconformadas com a r. sentença (ID 85cac9a), complementada pela declaratória (a80c860), que julgou parcialmente procedente a demanda, recorrem ordinariamente as partes.

O reclamante (ID 39f6c9a), sustentando que o adicional a ser aplicado nas horas do intervalo intrajornada deferido é aquele previsto em norma coletiva e que tal parcela tem natureza salarial, devendo refletir em outras parcelas de mesma natureza. Alega que faz jus ao recebimento dos minutos que antecedem e sucedem sua jornada normal de trabalho. Afirma que o acordo coletivo que instituiu o sistema de turnos ininterruptos de revezamento não era observado pela reclamada, motivo pelo qual deve ser considerado inválido e deferidas horas extras. Pugna pela aplicação do divisor 180.

Recorre também a reclamada, insurgindo-se contra o deferimento do adicional de insalubridade e sua base de cálculo, honorários periciais, horas extras, intervalo intrajornada e honorários advocatícios.

Custas e depósito recursal pagos pela empresa recorrente (ID´s bb77355 e df801bd).

Contrarrazões do autor (ID 2bd8dc8) e da reclamada (ID be8e0bb).

Dispensada a remessa ao Ministério Público do Trabalho ante os termos dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno do Tribunal.

Relatados.

Fundamentação

VOTO

CONHECIMENTO

Conheço os recursos ordinários, vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Destaco, por oportuno, que a reclamatória trabalhista foi ajuizada em 11/06/2014 (data anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017), sendo que as regras de direito material aplicáveis são aquelas vigentes à época dos fatos narrados na inicial.

MÉRITO

MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS

Horas extras.

Turno ininterrupto de revezamento. Invalidade de norma coletiva.

Alega o reclamante, em sínese, que os acordos coletivos que instituíram o sistema de turnos ininterruptos de revezamento não podem ser aplicados, ante a habitual prestação de serviços em sobrejornada. Pleiteia a adoção do divisor 180 para a apuração das horas extras.

A reclamada, por sua vez, postula o reconhecimento da validade de todos os acordos coletivos celebrados, os quais autorizaram o sistema de turno ininterrupto de revezamento, com jornada de 08 (oito) horas diárias, a teor do que dispõe o art. , XXVI, da CF/88, afirmando ser indevido qualquer pagamento o título de horas extras. Aduz que as eventuais horas extras laboradas foram regularmente quitadas.

Vejamos.

De início, registro que o reclamante cumpriu diversos turnos de trabalho, conforme consta dos controles de frequência colacionados aos autos. Referidos controles de frequência espelham as seguintes jornadas: 21h45 às 05h55, 05h45 às 13h55 e 13h45 às 21h55.

Destaco, ainda, que apesar de constar a fruição do intervalo para refeição e descanso de 01 hora, restou demonstrado no presente feito que tal período era suprimido, conforme confissão da reclamada.

A jornada de seis horas de trabalho diário é assegurada constitucionalmente (art. , XIV, da CF/88) para todos os trabalhadores que laboram em sistema de turno de revezamento. Ela é voltada para proteger a saúde e a integridade física e mental dos trabalhadores submetidos à rotação de turno.

Entendo que a jornada em turnos ininterruptos de revezamento pode ser elastecida através de acordo coletivo, conforme expressamente previsto no art. 7º da CF, do seguinte teor:

"São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XIV - jornada de 6 (seis) horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva".

Esse é também o entendimento que tem adotado o C. TST, cristalizado na Súmula nº 423:

"TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE.

Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7a e 8a horas como extras."

Portanto, agiu com acerto a origem no tocante ao reconhecimento da validade nos períodos laborados em turnos ininterruptos com 8h diárias de labor.

Quanto à alegação da reclamada da inexistência de horas extras, tal alegação não se sustenta, ante as diferenças apontadas em réplica pelo autor, as quais se mostram corretas.

Com relação aos feriados, verifico que não houve a respectiva compensação e os holerites não indicam pagamento de horas extras com adicional de 100%, referentes a tais dias (feriados).

Nego provimento a ambos apelos no particular.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

Intervalo Intrajornada. Adicional a ser aplicado.

Pugna o obreiro pela aplicação do adicional de horas extras previsto em normas coletivas na apuração do adicional do intervalo para refeição e descanso. Requer, ainda, o reconhecimento da natureza salarial do intervalo intrajornada e o deferimento dos reflexos em outras parcelas.

Com razão

O § 4º do art. 71 consolidado, dispõe que, sobre tais horas, deve incidir um adicional de, no mínimo, 50%. Ora, se há expressa menção de que esse percentual é o mínimo que se pode aplicar, é certo que, em havendo norma coletiva fixando adicionais superiores a esse, estes adicionais é que devem ser observados. Nesse particular, portanto, acolhe-se o apelo para determinar que, quanto aos adicionais incidentes sobre as horas para refeição e descanso suprimidas, devem ser aplicados aqueles fixados nas normas coletivas juntadas.

Em face do disposto na Súmula 437, II, do C. TST e na Súmula 91 deste E. Regional, abaixo transcritas, entendo que a natureza jurídica de tal verba é salarial.

"SÚMULA 437 - INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."

"SÚMULA 83 - INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA SALARIAL. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, quando suprimido total ou parcialmente o intervalo mínimo intrajornada, repercutindo nas demais verbas trabalhistas." (RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 01/2017, de 24 de janeiro de 2017 - Divulgada no D.E.J.T. de 26/01/2017, págs. 04-05; D.E.J.T. de 27/01/2017, págs. 01-02; no D.E.J.T. de 30/01/2017, págs. 04-05)

Dou provimento, para deferir a adoção do adicional previsto em norma coletiva e deferir os reflexos do intervalo intrajornada em outras parcelas (férias mais um terço, 13o salário, FGTS, multa de 40% e aviso prévio _quando devidas estas duas últimas.

Horas extras. Minutos que antecedem e sucedem a jornada normal.

Afirma o autor que faz jus aos minutos que antecediam e sucediam a jornada diária, eis que a prova oral demonstrou que o tempo gasto com deslocamento da portaria até o local de trabalho, com a troca de uniforme e café não era computado no cartão de ponto. Pugna pelo deferimento.

Com razão.

Em relação aos minutos residuais, o § 1º do art. 58 da CLT dispõe que: "Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários."

A Súmula nº 366 do C. TST, por sua vez, estabelece:

"CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO.

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal."

A interpretação do diploma legal, assim como da súmula acima transcrita, leva ao reconhecimento de que se a variação de horário verificada nos controles de ponto não exceder dez minutos diários, não há falar em pagamento de horas extraordinárias. Entretanto, se ultrapassado esse período, deve ser computada como extraordinária toda a jornada anotada que exceder o limite diário previsto legalmente.

A prova oral (provas emprestadas), produzida no presente feito (ID´s f357b54 e 01afed8) demonstra que o tempo despendido entre a portaria e o local de prestação de serviços, com a troca de uniforme e café não era computado nos cartões de ponto.

Assim, considerando que o autor chegava mais cedo para tomar o café da manhã, que não era obrigado a chegar uniformizado na empresa e que marcava o ponto somente quando entrava no posto de serviço, conforme confessado pela empresa - que o registro de horário ocorria na própria seção e não na portaria-, verifica-se, portanto, que o reclamante faz jus ao recebimento de tal período como hora de trabalho (minutos residuais, eis que a disposição do empregador.

Destarte, dou provimento ao apelo do reclamante, para deferir o pagamento dos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, pelo que, de acordo com as provas produzidas nos autos fixo em 20 minutos diários (entrada e saída), devendo ser observado o quanto disposto no § 1º do art. 58 da CLT para o cômputo das horas extras e os respectivos reflexos.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Adicional de insalubridade.

Alega a reclamada que o obreiro não faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade, uma vez que as provas dos autos demonstram que os EPI´s fornecidos possuem Certificados do Ministério do Trabalho e eram utilizados regularmente pelo recorrido. Pugna pela exclusão de tal parcela.

Não prospera tal insurgência.

Por ser matéria de ordem técnica, cujo conhecimento não é exigido do magistrado, foi determinada realização de perícia que veio aos autos com as seguintes observações e conclusões:

"9. DA CONCLUSÃO

Fica evidenciado, após criteriosa análise dos autos e inspeção realizada" in loco "de trabalho do reclamante, considerando o disposto na NR-15 Atividades e Operações Insalubres da Portaria 3.214/78 e seguindo orientações do Ministério do Trabalho e Emprego e ainda, acima de tudo, sendo o laudo pericial fundamentado legalmente nas Normas Regulamentadoras com a metodologia expressa no seu corpo, que sob o ponto de vista de Segurança do Trabalho com embasamento técnico legal a seguinte conclusão:

Caracteriza-se a insalubridade em grau médio na conformidade da portaria 3.214/78, pois o reclamante esteve exposto a agentes nocivos previstos na NR-15, sem a devida proteção, onde o calor apurado na ocasião no setor em qual o reclamante laborava é 27.7 IBUTG, sendo a atividade desenvolvida por este classificada como pesada/continua, logo o reclamante faz jus ao respectivo adicional, visto que o Reclamante não trabalhava em sistema de rodízio, qual seja 30 minutos de trabalho e 30 minutos de descanso. Vale ainda ressaltar que os limites de tolerância para o trabalho continuo/pesado é de 25,0 IBUTG, logo os limites apurados se encontram acima dos estabelecidos em norma." (ID 51210af - págs. 6/7)

É certo que o Juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, podendo utilizar outras provas mais convincentes constantes dos autos para deferir ou não a pretensão obreira.

Entretanto, a rejeição da perícia, como prova técnica que é, somente é cabível em caso de prova contrária mais convincente, não sendo esta a hipótese destes autos.

Nego provimento.

Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade.

Contra a decisão de 1ª instância que condenou a reclamada no pagamento de adicional de insalubridade, no percentual de 20% sobre o salário efetivo (salário-base), recorre a reclamada, sustentando que o salário-mínimo deve ser utilizado como base de cálculo do adicional em debate.

Com razão.

O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário-mínimo para o adicional de insalubridade, este deve ser o critério aplicado, consoante previsão contida no art. 192 da CLT.

Dou provimento ao apelo para determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-mínimo.

Honorários periciais

Sucumbente quanto ao objeto da perícia, que constatou a insalubridade no ambiente de trabalho, é responsabilidade da reclamada o pagamento dos honorários, sendo que o valor arbitrado (R$3.500,00) mostra-se condizente com o trabalho efetuado.

Nada a modificar.

Adicional Noturno.

Pretende a reclamada exclusão de tal verba da condenação alegando que firmou acordo coletivo no sentido de que a hora noturna seria restrita ao período das 22h às 5h, pagando-se em contrapartida um adicional de 35%.

Sem razão.

Com efeito, as cláusulas normativas pactuadas assim estabelecem quanto à questão:

"CLÁUSULA 5 - ADICIONAL NOTURNO

A partir de 1º de janeiro de 1999, a remuneração do trabalho noturno prestado entre 22h00 e 5h00 nas empresas abrangidas por esta Convenção Coletiva de Trabalho, passou a ser acrescida do adicional de 35% (trinta e cinco por cento) sobre a hora normal" (CCT 2013/2015 - fl. 575vº)

Incontroverso, pois, que a reclamada não remunerava o adicional noturno referente à jornada noturna em prorrogação, mas apenas em relação às horas laboradas das 22h00 às 05h00, assim agindo em desconformidade com o entendimento jurisprudencial majoritário, consubstanciado no item II da Súmula 60 do C. TST:

"ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)." (g.n.)

Ora, a atividade laboral que abarca todo o interregno noturno e ainda se estende pela manhã afeta à higidez do trabalhador. E neste período o trabalhador já está cansado, podendo render o mínimo possível ou até sofrer acidentes. O adicional noturno visa compensar o maior desgaste daquele que se ativa durante a noite, em descompasso com o relógio biológico.

Assim, merece ser mantida a condenação ao pagamento de diferenças.

Intervalo Intrajornada.

A r. sentença condenou a reclamada ao pagamento de 01 hora a título de intervalo intrajornada, tendo em vista que a redução por norma coletiva não foi acompanhada da autorização do Ministério do Trabalho.

Inconformada recorre a reclamada. Aduz que a jornada praticada era totalmente regular, vez que havia autorização em norma coletiva. Refere que a entidade sindical tinha competência para realizar a verificação do cumprimento dos requisitos das Portarias MTE nº 42/2007 e nº 1.095/2010, de modo que deve ser assegurada supremacia às negociações coletivas, prestigiando a vontade dos empregados, que foram beneficiados pela redução e por outras cláusulas constantes do instrumento coletivo.

Em que pese os fartos argumentos trazidos pela reclamada, o recurso não prospera.

Incontroverso nos autos que o intervalo intrajornada foi inferior a 01h00, pois havia previsão em norma coletiva para fruição de apenas 40 minutos.

O intervalo intrajornada constitui medida de higiene, saúde e segurança do empregado, garantido por lei (artigo 71 da CLT) e tutelado pela Constituição Federal (artigo 7º, XXII).

Conforme dispõe a Súmula nº 64 desta Corte, bem como Súmula nº 437, item II, do C. TST, é inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva que reduza ou suprima o intervalo intrajornada, uma vez que os períodos de descanso regulamentados na CLT constituem normas de ordem pública, que não se submetem a negociação coletiva, porquanto visam a resguardar a saúde do trabalhador, de modo que cai por terra a tese da reclamada de que a flexibilização da jornada de trabalho prevista na Constituição Federal englobaria o intervalo.

Dessa forma, a supressão parcial do intervalo intrajornada, uma vez que o trabalhador usufruía apenas quarenta minutos, com amparo em acordo coletivo, torna devido o pagamento integral do intervalo intrajornada na forma prevista no artigo 71, § 4º, da CLT.

Não há se falar igualmente em limitação da condenação à data de divulgação da Súmula 437 do C. TST, pois as Súmulas e Orientações Jurisprudenciais não estão sujeitas à irretroatividade, vez que não são leis, mas simples estratificações de jurisprudência de modo conciso, e utilizadas como instrumento de agilização do julgamento, por tornar desnecessária a reprodução dos argumentos contidos nos acórdãos que a ela deram margem.

Afasta-se, outrossim, o pedido recursal subsidiário de redução da condenação para englobar apenas o período suprimido (20 min) e na forma de indenização, ante os termos dos incisos I e III da mencionada Súmula nº 437 do C.TST.

Repito, que a reclamatória trabalhista foi ajuizada em 11/06/2014 (data anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017), sendo que as regras de direito material aplicáveis são aquelas vigentes à época dos fatos narrados na inicial.

Nego provimento.

Honorários Advocatícios. Aplicação do art. 791-A da CLT.

Considerando que a presente demanda foi distribuída em 11/06/2014, data anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), incabível a condenação pela mera sucumbência. Este Relator adota o entendimento de que o pedido de honorários advocatícios deve ser analisado de acordo com o regramento vigente no momento da distribuição, in casu, os pressupostos da Lei 5.584/70 e Súmula nº 219, item I, do C. TST. Isso porque não se pode atribuir à parte um encargo processual não conhecido quando da interposição da demanda e também não considerado pela reclamada em eventual proposta conciliatória.

Nada a deferir.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

DIANTE DO EXPOSTO, decido: CONHECER o recurso ordinário de Francisco Bonfim Teles e O PROVER EM PARTE, para determinar a adoção do adicional de horas extras previsto em norma coletiva para aplicação no intervalo para refeição e descanso, deferir os reflexos do intervalo intrajornada em outras parcelas e condenar a reclamada no pagamento dos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, pelo que, de acordo com as provas produzidas nos autos fixados em 20 minutos diários (entrada e saída), devendo ser observado o quanto disposto no § 1º do art. 58 da CLT para o cômputo das horas extras e os respectivos reflexos; CONHECER o recurso ordinário de MAHLE Metal Leve S.A. e O PROVER EM PARTE, para determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-mínimo, mantendo-se, no mais, o r. julgado de origem, nos termos da fundamentação.

Mantenho o valor da condenação.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão Ordinária realizada em 03 de setembro de 2019, 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidiu Regimentalmente o Julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS.

Tomaram parte no julgamento:

Relator Juiz do Trabalho FLÁVIO LANDI

Desembargador do Trabalho SAMUEL HUGO LIMA

Desembargador do Trabalho LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS

Compareceu para julgar processos de sua competência o Juiz do Trabalho FLÁVIO LANDI.

Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

Compareceu para sustentar oralmente, pelo Recorrente-reclamante, a Dra. Janaína de Lourdes Rodrigues Martini.

ACORDAM os Magistrados da 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

FLÁVIO LANDI

Juiz do Trabalho

Relator

Votos Revisores