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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00108051920165150063 0010805-19.2016.5.15.0063 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0010805-19.2016.5.15.0063 (RO)
RECORRENTE: ELIZABETE TEIXEIRA DE OLIVEIRA, MUNICIPIO DE CARAGUATATUBA
RECORRIDO: ELIZABETE TEIXEIRA DE OLIVEIRA, INSTITUTO CORPORE PARA O DESENVOLVIMENTO DA QUALIDADE DE VIDA, MUNICIPIO DE CARAGUATATUBA

JUÍZA SENTENCIANTE: VALÉRIA CÂNDIDO PERES
JUIZ RELATOR: MARCELO MAGALHÃES RUFINO

Relatório

Da R. Sentença (ID 540609e), que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem as partes tempestivamente. O segundo reclamado (ID 916ba50) aduz, preliminarmente, instauração de incidente de demandas repetitivas e, no mérito, insurgindo-se com relação às seguintes matérias: responsabilidade subsidiária. Já a Reclamante, recorre adesivamente (ID 724e709), buscando a reforma do julgado originário no que pertine aos seguintes tópicos: horas referentes aos domingos e feriados trabalhados, integração da cesta básica e do vale-alimentação no salário; honorários advocatícios. Não há remessa oficial.

Preparo dispensado (art. , IV do DL nº. 779/69).

Contrarrazões nos autos (ID 8b89563 e 0aedac5).

Representação processual regular (ID 724e709).

Manifestação da D. Procuradoria Regional do Trabalho (ID c2cab2a), opinando pelo prosseguimento do feito, ressalvando a possibilidade de ulteriores manifestações.

Alçada permissível.

Autos relatados.

Fundamentação

V O T O

Conheço os recursos ordinários interpostos, visto que cumpridas as exigências legais.

RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO

PRELIMINAR

instauração de incidente de demandas repetitivas

O recorrente requer seja instaurado o incidente de demandas repetitivas, com fulcro nos artigos 976 e seguintes do CPC/2015, para seja tomadas medidas cabíveis e necessárias para uniformizar a jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região acerca da responsabilidade subsidiária do recorrente.

Nos termos do artigo 976, do CPC/2015:

"Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica". - grifei

Entretanto, matéria referente à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços depende de análise de fatos e provas, não se limitando a controvérsia a questão unicamente de direito.

Convém ressaltar, que a Instauração do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas não é obrigatória, mas apenas uma faculdade do Julgador.

Rejeita-se.

MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Como relatado, o recorrente pretende seja afastada sua responsabilidade subsidiária, argumentando, em síntese, que houve a efetiva fiscalização das atividades durante todo o período laboral.

Com razão.

A reclamante foi admitida pelo primeiro reclamado, Instituto Corpore Para o Desenvolvimento da Qualidade de Vida, em 03.03.2014, para exercer a função de copeira na prestação de serviços terceirizados em favor do recorrente, por meio de regular licitação. A autora foi dispensada sem justa causa em 26.02.2016.

Conforme itens IV e V da súmula n. 331 do TST, com sua atual redação em conformidade com o julgamento da ADC 16-DF, no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, e a impossibilidade de responsabilização do ente público tomador de serviços pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa fornecedora de mão de obra, sufragou-se o entendimento de que a administração pública que contrata a prestação de serviços terceirizados, responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas do contratado (empregador) quando evidenciado o não cumprimento, pela Administração, das obrigações previstas na lei de licitação pública, especialmente a falta de fiscalização relacionada às obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.

No caso em tela, o primeiro reclamado instruiu sua defesa com cópia do contrato de gestão entabulado entre as partes e documentos referentes ao quadro de pessoal, encargos trabalhistas e as despesas com pessoa jurídica

Embora o Recorrente sustenta, em sua defesa, a propositura de ação de cumprimento (proc. 0010667-52.2016.5.15.0063) e Ação Civil Pública (proc. 1002023-53.2016.8.26.0126), ajuizadas contra a 1ª reclamada (Instituo Corpore) noticiando as irregularidades contratuais, visando ainda bloqueio de numerários (ID 55d25e4 - Pág. 4), deixou de trazer tais documentos aos autos.

Não obstante, já foi decidido por esta E. Câmara, nos processos nº 0010885-80.2016.5.15.0063, de minha relatoria, que o Recorrente comprovou que houve fiscalização satisfatória do cumprimento das obrigações contratuais e legais do prestador de serviços como empregador, cujos fundamentos adoto aqui, como razões de decidir:

"No caso em tela, o Município reclamado instruiu sua defesa com cópia do contrato de gestão entabulado entre as partes; anexos referentes a execução do projeto desenvolvido pelo primeiro reclamado; documentos relativo ao sistema de acompanhamentos, avaliação, pagamento realizado pelo segundo reclamado, termo de permissão de uso do imóvel firmado entre os reclamados, documentos referentes ao quadro de pessoal, encargos trabalhistas e as despesas com pessoa jurídica, solicitação de empenho assinado pela Secretária Municipal de Saúde de Caraguatatuba, cópia da decisão referente a ação civil pública ajuizada pelo recorrente em face do primeiro reclamado bem como ofícios e email-s trocados entre o recorrente e o Instituto Corpores."

Esta Câmara considera que os documentos apresentados com a defesa comprovam que houve fiscalização satisfatória do cumprimento das obrigações contratuais e legais do prestador de serviços como empregador, o que é suficiente para elidir a responsabilidade do contratante, em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Concedo, portanto, provimento ao recurso interposto pelo Município reclamado para afastar sua responsabilização subsidiária pelos créditos do reclamante reconhecidos nestes autos.".

Assim sendo, afastada a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, fica prejudicada a análise das demais questões por ele suscitadas em recurso ordinário, por perda superveniente de interesse recursal.

RECURSO DA RECLAMANTE

MÉRITO

DOMINGOS E FERIADOS

Pretende a reclamante seja afastada a inépcia da causa de pedir dos domingos e feriados laborados.

A r. sentença assim analisou a questão:

"Embora noticie a reclamante no labor nos feriados que indica, não

aponta a jornada efetivamente cumprida nestes dias.

Quando aos domingos, limita-se a afirmar: "Ainda, a Reclamante laborou em todos os dias de domingos ao longo do contrato de trabalho que caíram nos dias de suas escalas de serviço.", sem contudo, apontar, precisamente, os domingos trabalhados ou, ainda, a escala de serviço.

Inexistindo nos autos parâmetros claramente traçados para o pronunciamento do Juízo de forma segura e precisa em eventual condenação, resultam improcedentes os pedidos de domingos e feriados trabalhados e reflexos.

O princípio da simplicidade (§ 1º do art. 840 da CLT), não afasta do processo trabalhista a necessidade de o pedido ser certo e específico, a fim de possibilitar o julgamento da lide com a observância dos limites traçados na peça inicial, que impede seja proferida decisão fora dos limites em que a lide fora proposta. Neste sentido os arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil/2015 e o do princípio da adstrição (ou da congruência).".

No processo civil, considera-se que a petição inicial é inepta quando lhe faltar o pedido ou a causa de pedir, quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, quando o pedido for juridicamente impossível ou, ainda, quando contiver pedidos incompatíveis entre si (art. 330, § 1º do CPC/2015).

A aplicação subsidiária deste dispositivo legal no processo do trabalho, por força do disposto no art. 879, da CLT, deve considerar os princípios informadores desta Justiça Especializada. Assim, por certo que a inicial trabalhista tem como elementos aqueles estipulados no art. 840, também da Lei Celetista, que não contemplam o formalismo dos elementos elencados na Lei de Procedimentos.

No caso dos autos, assim a reclamante narrou na inicial o seu pedido de horas extras e de labor em domingos e feriados (ID 12905eb - Pág. 5-6):

"11 - DAS HORAS EXTRAS

A jornada de trabalho contratada não era obedecida. Isso porque, durante todo o período contratual, em média, a Reclamante laborou cumprindo jornada de trabalho no regime 6x1 das 05h45min às 14h50min com 01h00min de intervalo para descanso e refeição.

Não obstante, ao que se recorda a reclamante e do que consta nos seus recibos de pagamentos, ela nunca chegou a receber qualquer valor a título de horas extras.

Portanto, faz jus que sejam as Reclamadas condenadas a pagarem as horas extras acima da 7,20ª hora diária e 44ª hora semanal nos termos das CCT (...)".

"13 - DOS FERIADOS - DOS DOMINGOS.

A Reclamante laborou praticamente em todos os feriados que caíram durante todo o período contratual, a saber: 18.04.2014, 20.04.14, 01.05.14, 13.06.14, 09.07.14, 07.09.14, 12.10.14, 02.11.14, 15.11.14, 20.11.14, 03.04.2015, 13.06.15, 07.09.15, 12.10.15, 02.11.15, 15.11.15 e 20.11.15. Ainda, a Reclamante laborou em todos os dias de domingos ao longo do contrato de trabalho que caíram nos dias de suas escalas de serviço. Não obstante, a Reclamante nunca recebeu qualquer verba a título de feriados e domingos laborados esclarecendo que havia folgas, no entanto, a mesma não ocorreria na mesma semana.

Portanto, faz jus que sejam as Reclamadas condenadas a pagarem de forma dobrada todos os feriados e domingos laborados em razão da ilegalidade do acordo de compensação de jornada de trabalho (escala 12x36) observando as CCT anexas e o ordenamento jurídico. Ainda, por ser habitual e de caráter salarial, faz jus a integração e reflexos nas demais verbas nos termos do ordenamento jurídico, tais como FGTS + 40%, férias + 1/3, 13º salários, dsr's, verbas rescisórias, etc.".

Com efeito, da narração dos fato, é possível concluir que a reclamante pretende o pagamento de domingos e feriados trabalhados nos dias em que caíram de suas escalas de trabalho. Friso, ademais, que a reclamante, narrou que" nunca recebeu qualquer verba a título de feriados e domingos laborados esclarecendo que havia folgas, no entanto, a mesma não ocorreria na mesma semana ".

Dessa forma, analisando-se a exordial, vê-se que ela preenche os requisitos estabelecidos no art. 840, § 1º do Texto Consolidado, não havendo, ainda, nenhum dos vícios listados no CPC.

Assim, afasto a inépcia do pedido de domingos e feriados trabalhados e não compensados.

Considerando o art. 1.013, § 3º, I, do CPC/2015 e, nos termos do entendimento da Súmula 393 do C.TST, passa-se à análise do pedido.

A reclamante narrou na inicial que"faz jus que sejam as Reclamadas condenadas a pagarem de forma dobrada todos os feriados e domingos laborados em razão da ilegalidade do acordo de compensação de jornada de trabalho (escala 12x36).

A R. Sentença acolheu a jornada de trabalho declinada na inicial, qual seja: - regime 6x1 das 05h45min às 14h50min com 01h00 de intervalo intrajornada, ou seja, laborava 06 dias e folgava no dia subsequente, não se constatando, assim, labor em regime de 12x36.

Dessa forma, laborando a reclamante no sistema 6x1, concluiu-se que a autora tinha uma folga semanal, ou seja, eventual labor aos domingos foi devidamente compensado, não havendo que se falar em pagamento de adicional de 100%, ante apenas a preferência de coincidência dos DSRs nos domingos.

Além disso, competia a reclamante apontar, precisamente, os domingos trabalhados e não compensados, porém não o fez, motivo pelo qual julgo improcedente o pedido.

No tocante ao labor em feriados trabalhados e não compensados, considerando que a reclamante laborava na escala 6x1, ou seja, laborava 06 dias e folgava no dia subsequente, faz jus aos feriados que caíram no dia de sua escala de serviço.

Dessa forma, em face da revelia e confissão da primeira reclamada quanto a matéria fática, a reclamante faz jus aos feriados laborados, conforme especificados na inicial, uma vez que o pagamento em dobro é devido nesses casos, por força do art. 9º da Lei nº 605/49.

Portanto, dou parcial provimento ao apelo, para condenar a primeira reclamada ao pagamento de adicional de 100% pelo labor em feriados laborados, conforme especificados na inicial, com reflexos em DSR, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, gratificação natalina, FGTS e multa de 40%.

CESTAS BÁSICAS E VALE-ALIMENTAÇÃO

Insiste a reclamante no reconhecimento da natureza salarial da verba paga a título de cesta básica (vale-cesta /ticket cesta), bem como do vale alimentação.

Analisando as convenções coletivas de trabalho juntadas pela própria autora, na exordial, constata-se que as cláusulas 54ª da CCT 2012/2014 (ID 016acd3 - Pág. 11) e 55ª da CCT 2014/2016 (ID 4f5ab45 - Pág. 12), preveem o pagamento de cesta básica ou vale cesta ou ticket cesta, nos valores de R$90,00, R$105,00 ou R$115,00, para os períodos correspondentes e declaram expressamente a natureza indenizatória da parcela.

Ademais, não há prova nos autos de que a autora recebeu valor inferior ao estipulado nas referidas convenções, ônus que lhe competia.

Como asseverou a r. sentença "Ainda que pago em pecúnia, o valor do"ticket cesta", por expressa previsão normativa, não tem natureza salarial, não integrando, por conseguinte, a remuneração para qualquer fim".

Por fim, por se tratar de cláusula benéfica deve ser interpretada restritivamente.

Sentença que se mantém.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nas reclamações trabalhistas decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos ante o atendimento dos pressupostos da Lei nº. 5.584/1970, recepcionada pela Carta Constitucional de 1988 e não derrogada pela Lei nº. 8.906/1994, conforme já decidiu o STF, através da ADIN 1127-DF, e o TST, com a edição das Súmulas 219 e 329.

A Reclamante, embora seja beneficiária da justiça gratuita (ID cdbccba - Pág. 9), não se encontra assistida pela entidade sindical, o que obsta o pagamento da verba honorária.

Inaplicáveis à hipótese o teor dos artigos 389 e 404 do CC.

Dispositivo

ISTO POSTO, DECIDO CONHECER OS RECURSOS DE ELIZABETE TEIXEIRA DE OLIVEIRA E MUNICIPIO DE CARAGUATATUBA, REJITAR A PRELIMINAR ADUZIDA, PARA, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO, AO RECURSO DO MUNICÍPIO DE CARAGUATATUBA, A FIM DE EXCLUIR DA CONDENAÇÃO A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA QUE LHE FOI ATRIBUÍDA, JULGANDO A AÇÃO IMPROCEDENTE EM RELAÇÃO A ELE, E, DAR PARCIAL PROVIMENTO, AO DA RECLAMANTE, PARA AFASTAR A INÉPCIA DO PEDIDO DE DOMINGO E FERIADOS TRABALHADOS, ACRESCENDO À CONDENAÇÃO O PAGAMENTO DE ADICIONAL DE 100% PELO LABOR EM FERIADOS TRABALHADOS, CONFORME ESPECIFICADOS NA INICIAL, ACRESCIDOS DE REFLEXOS ACIMA DISCRIMINADOS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO, MANTENDO-SE, QUANTO AO MAIS, INCÓLUME A R. SENTENÇA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, INCLUSIVE VALORES ARBITRADOS.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão realizada em 19 de setembro de 2019.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Carlos Alberto Bosco.

Composição:
Relator Juiz do Trabalho Marcelo Magalhães Rufino
Juiz do Trabalho Manoel Luiz Costa Penido
Desembargador do Trabalho Carlos Alberto Bosco

Convocado o Juiz Manoel Luiz Costa Penido na cadeira auxílio.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) ciente.

ACÓRDÃO

Acordam os magistrados da 7ª Câmara - Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação unânime, com ressalva de entendimento do Juiz Manoel Luiz Costa Penido acerca da responsabilidade do Município neste caso específico. Ressalvou fundamentação e entendimento o Desembargador Carlos Alberto Bosco.

Assinatura

MARCELO MAGALHÃES RUFINO
Juiz Relator


Votos Revisores