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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00127002220175150114 0012700-22.2017.5.15.0114 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

11ª CÂMARA - 6ª TURMA

PROC. TRT/15ª REGIÃO Nº 0012700-22.2017.5.15.0114

RECURSOS ORDINÁRIOS

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CAMPINAS

RECORRIDO: ODAIR SALVO MARTINS BEIRA

RECORRIDO: IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE BARIRI

ORIGEM: 9º VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

JUÍZA SENTENCIANTE: MARIA FLAVIA RONCEL DE OLIVEIRA ALAITE

Relatório

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo 2º reclamado MUNICÍPIO DE CAMPINAS contra a r. sentença de ID. 0a9cd00, que julgou procedentes os pedidos.

O segundo réu, com as razões de ID. 11eedba, postula reforma acerca da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Prequestiona a matéria. É isento do recolhimento das custas processuais, nos termos do inciso I do art. 790-A da CLT e dispensado do depósito recursal, conforme inciso IV do art. do Decreto-Lei n.º 779/69.

Contrarrazões, tempestivas, do obreiro (ID. f748389).

Regular representação processual (ID´s. d96b697 e Súmula 436 do C. TST).

O Ministério Público opinou pelo prosseguimento do feito (ID. 3004a69).

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

Deixa-se de avocar, de ofício, o reexame necessário, porque, embora ilíquida a condenação, as circunstâncias fáticas narradas nos autos e o teor da r. sentença autorizam concluir que o valor arbitrado à condenação, no importe de R$ 8.000,00, é consentâneo com a expressão econômica dos pedidos acolhidos, não detendo potencial, ainda que remoto, de superar o teto legal, vigente à época da condenação, na forma do § 2º do art. 475 do CPC/73 e na Súmula 303, I, a, do TST, sendo inaplicável a Súmula 490 do STJ.

DO RECURSO ORDINÁRIO DO 2º RECLAMADO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O segundo reclamado sustenta, em suma, que não pode ser responsabilizado pelos créditos deferidos ao autor, uma vez que foi entabulado contrato de gestão com a primeira reclamada, decorrente de sua autonomia. Aduz que sua responsabilização implica em violação à Súmula do E. STF e ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e que não há prova robusta acerca da omissão no dever de fiscalização (Sùmula 331/TST). Entende que ao recorrido cabia o dever de comprovar tê-lo informado acerca de eventual situação de inadimplência por parte da 1ª ré.

No caso vertente, a relação jurídica entre o Município e a primeira reclamada decorreu de convênio (contrato de gestão), para prestação de serviços de saúde, ensino e pesquisa do Complexo Hospitalar Prefeito Edivaldo Orsi, conforme cláusula primeira do contrato.

Incontroverso que o reclamante foi contratado pelo Complexo Hospitalar Ouro Verde/Complexo Hospitalar Prefeito Edivaldo Orsi, gerenciado pela primeira reclamada, como auxiliar de governança, atuando, portanto, em favor do recorrente.

Trata-se, portanto, de contratação, por intermédio de entidade privada, para exercício de função em proveito do Município tomador dos serviços, em atividades nucleares ao serviço de saúde e educação municipal.

Em outras palavras, o Município, na qualidade de tomador dos serviços, usufruiu das benesses advindas do convênio celebrado com a primeira reclamada, não apenas pelos serviços prestados pelo obreiro, como também pela redução de custos da gestão compartilhada de ações na área de saúde, atividade-fim do Estado (art. 30, VII, cc art. 196 da Constituição Federal), de forma que caberia a responsabilidade, inclusive sua responsabilização solidária, diante da fraude evidenciada.

Todavia, em que pese o entendimento deste Relator, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do recorrente, ante a ausência de recurso por parte do reclamante e, ainda, porquanto não se desconhece o julgamento realizado no dia 30.08.2018, pelo STF, na ADPF 324 e RE 958252, com repercussão geral reconhecida, que aprovou a tese 725, nos seguintes termos:

É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Portanto, com base nos arts. 926 e 927 do CPC/15 e a fim de garantir a segurança jurídica, passa-se a analisar a questão, conforme tese acima exposta.

Considerando a possibilidade de terceirização de todas as atividades e que, no caso, o segundo reclamado foi beneficiário dos serviços prestados pelo reclamante, enquadra-se como tomador de serviços, sendo aplicável ao caso a Súmula 331 do TST.

Insta consignar que a decisão proferida pelo E. STF no julgamento da ADC 16, quando reconhecida a constitucionalidade do parágrafo 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, não afasta o entendimento do C. TST, no item V da Súmula 331, que determina que "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora" (negritos nossos), à medida em que, complementa, "a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada", que, inclusive, encontra respaldo nos artigos 58, III e 67 da Lei nº 8.666/93, que conferem a prerrogativa e o dever, respectivamente, de fiscalização, por parte do ente público, à execução do contrato firmado junto à tomadora de serviços.

Nesse sentido, inclusive tem decidido o E. STF, conforme ementas in verbis:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16 OU CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória-, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. A afronta à Súmula Vinculante 10 se dá quando o sentido conferido a determinada norma por órgão fracionário de tribunal acaba por deixá-la à margem do ordenamento jurídico, sem qualquer aplicabilidade, de forma direta - com o reconhecimento da inconstitucionalidade - ou indireta - com o completo esvaziamento do conteúdo da norma, a eliminar suas hipóteses de incidência. A violação da reserva de plenário não se configura na mera interpretação de determinada norma à luz da Carta Política. Agravo regimental conhecido e não provido." (Rcl 15512 AgR / AM - AMAZONAS

AG.REG. NA RECLAMAÇÃO, Publicação DJE 12/4/2016, Relator (a): Min. ROSA WEBER, 1ª Turma) - negritos nossos

"DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PODER PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. Decisão reclamada que afirma a responsabilidade subsidiária da Administração por débitos trabalhistas de suas contratadas, quando reconhecida a omissão da contratante na fiscalização da execução do contrato (culpa in eligendo ou in vigilando). 2. Inexistência de violação à autoridade da decisão proferida na ADC 16. 3. Em reclamação, é inviável reexaminar o material fático-probatório dos autos, a fim de rever a caracterização da omissão do Poder Público. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (Rcl 17124 AgR / AL, Publicação DJE 14/10/2015, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO) - negritos nossos

"Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. responsabilidade do Município. Afronta à Súmula Vinculante 10. Inocorrência. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional... 4. A ausência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte... 6. Agravo regimental a que se nega provimento." (Rcl 19845 AgR / RS, Publicação DJE 8/5/2015, Relator (a): Min. LUIZ FUX) - n.n.

Assim, uma vez incontroverso que o obreiro prestou serviços, durante todo o lapso contratual, para o segundo reclamado, cumpre verificar se este agiu com culpa in eligendo e/ou in vigilando.

Observa-se, in casu, ser evidente a culpa in vigilando (fato esse que, por si só, enseja responsabilização subsidiária da municipalidade), uma vez que o segundo réu não jungiu aos autos documentos aptos a comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento, por parte da primeira ré (prestadora), das obrigações trabalhistas, ou, mesmo da rescisão contratual por conta da constatação de inadimplemento para com estas obrigações, de forma que foram desrespeitados diversos direitos trabalhistas do recorrido.

Neste trilhar, caberia ao tomador de serviços, exigir, no mínimo, antes do pagamento da subvenção, os comprovantes de recolhimentos dos depósitos de FGTS (estes não foram recolhidos durante praticamente todo o contrato de trabalho que perdurou quase um ano!!!) e das contribuições ao INSS, além dos demais encargos sociais..

Oportuno ressaltar, que não há falar em limitação da condenação na forma da Súmula 363 do C. TST, pois não se cuida de contratação nula pela Administração Pública, mas sim de terceirização, na qual a ora recorrente figurou como tomadora dos serviços e garantidora das obrigações não adimplidas pela prestadora dos serviços, restando inaplicável o entendimento consubstanciado no mencionado verbete sumular.

Desta forma, deve o segundo reclamado responder, subsidiariamente, pela satisfação dos créditos do reclamante, não se tratando, no caso, de transferência automática, decorrente do mero inadimplemento da contratada, mas, sim, de efetiva omissão de seu poder-dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais trabalhistas, pelo que patente sua culpa in vigilando, não havendo que se falar em ofensa aos artigos 37, caput e II, da CF; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 8º da CLT e 4º da LINDB.

Mantém-se.

DO PREQUESTIONAMENTO

Diante da adoção de tese explícita, tem-se por prequestionadas todas as matérias objeto do presente recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do NCPC, sendo "desnecessário o exame [detalhado] das divergências e das violações de lei e daConstituiçãoo alegadas" (OJ 336, da SDI-1, do C. TST), advertindo-se às partes que a oposição de embargos declaratórios meramente protelatórios é apta a ensejar a aplicação das multas do artigo 1.026, §§ 2º e 3º, do NCPC.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, nos termos da fundamentação, decide-se CONHECER e NÃO PROVER o recurso de MUNICÍPIO DE CAMPINAS.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 11º Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação Unânime com ressalva do Exmo. Desembargador Eder Sivers que segue: "Curvo-me ao entendimento predominante desta Câmara, para manter a responsabilidade subsidiária do Município. Contudo, ressalvo meu atual posicionamento de que a responsabilidade subsidiária deve ser afastada quando o tomador de serviços se tratar de ente da administração pública direta, em razão da decisão proferida pelo Plenário do STF em 26.04.2017 (RE) 7609310."

EDER SIVERS / Gabinete do Desembargador Eder Sivers - 11ª Câmara

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores LUÍS HENRIQUE RAFAEL (Relator), EDER SIVERS (Presidente Regimental) e JOÃO BATISTA MARTINS CESAR.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Sessão realizada em 17 de setembro de 2019.

Assinatura

LUÍS HENRIQUE RAFAEL

DESEMBARGADOR RELATOR

Votos Revisores