jusbrasil.com.br
18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00110238820165150017 0011023-88.2016.5.15.0017 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO N.: 0011023-88.2016.5.15.0017 - ROT - 5ª TURMA - 9ª CÂMARA

RECORRENTE: SERVIÇO MUNICIPAL AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO

RECORRENTE: JOSE PADILHA

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - SP

JUIZ SENTENCIANTE: JOSÉ BISPO DOS SANTOS

rsp030919



Relatório

Inconformadas com a r. sentença Id 26e4f7b, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, recorrem ordinariamente as partes.

A reclamada, com as razões Id 31105af, alega preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, postula a exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída pelos créditos decorrentes da condenação.

O reclamante,com as razões Id 6a57599, permanece no intento de que lhe sejam concedidas diferenças salariais decorrentes de acúmulo funcional, além de pretender a integração do tíquete-alimentação, horas extras, intervalo intrajornada e honorários advocatícios.

As partes ofertaram contrarrazões (Ids 40bf694 e a82958e).

Manifesta-se o Ministério Público do Trabalho pelo prosseguimento do feito (Id 9d1e46d).

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos, pois se encontram preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

PRELIMINAR (RECURSO DA RECLAMADA)

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

A recorrente argui preliminar de ilegitimidade passiva, sob o argumento de que não poderia responder à demanda por não ter contratado os empregados da prestadora, mas, sim, a prestação de serviços.

Sem razão.

A legitimidade da parte constitui-se como uma das condições da ação. Trata-se de matéria de natureza estritamente processual, aferida abstratamente conforme a adoção, pelo ordenamento jurídico brasileiro, da teoria da asserção, segundo a qual, a simples indicação do réu como devedor na relação jurídica de direito material é suficiente para configurar a pertinência subjetiva da ação, ainda que por ocasião da análise do mérito a pretensão seja rejeitada.

Não se confundem, portanto, questões de direito processual, verificadas de forma abstrata no momento da propositura da ação, e questões de direito material, afetas ao mérito da demanda.

Assim é que o tomador dos serviços é parte legítima para figurar no polo passivo da reclamação trabalhista em que se discute sua responsabilidade pelos encargos da condenação e possível fraude na contratação, por meio de empresa interposta.

As demais questões aventadas no apelo, em preliminar, concernem ao mérito, extrapolando, assim, a análise das condições da ação.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Inconformada com a decisão que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos decorrentes da condenação, a recorrente alega que a obrigação legal imposta à Administração diz respeito ao contrato administrativo, não ao contrato de trabalho.

Sustenta que não pode ser imputada culpa à Administração, no caso, pois a reclamada PONTO FORTE, empresa fornecedora da mão de obra, foi escolhida mediante regular processo licitatório, em estrita observância ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

Alega que a decisão é contrária à lei, por negar vigência ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e à prova apresentada, uma vez que a fiscalização do contrato, e não do labor do reclamante, vem sido realizada e comprovada em todos os feitos semelhantes.

Requer seja declarado inaplicável ao presente caso o comando do item IV, da Súmula 331 do TST e reconhecida como válida a fiscalização do contrato exercida, bem como seja respeitada a decisão proferida na ADC 16/DF.

Conforme destacado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 16, o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71, da Lei n. 8.666/93, não afastou a responsabilidade subjetiva da Administração Pública com base na Súmula 331 do TST, tendo em vista que dispositivo legal em comento deve ser interpretado em consonância com o artigo 67 da mesma lei, segundo o qual a inércia do sujeito público quanto à fiscalização na execução contratual configura a sua culpa na fiscalização

Evidencia-se, portanto, que a isenção da responsabilidade do ente público, vislumbrada pelo Egrégio STF, é relativa, o que não impede a imposição da responsabilidade nos casos concretos em que a culpa do Poder Público for cabalmente apurada.

Aceitar a ausência de responsabilidade da entidade pública, que agiu com culpa na fiscalização por não fazer cumprir as obrigações contratuais e/ou legais da empresa que lhe prestou serviços, muitas vezes constituídas sem qualquer lastro financeiro, equivale à validação da não observância dos princípios constitucionais que pugnam pela valorização do trabalho humano (artigo , IV; 7º; 170; 193 da CF/88).

Incontroverso que o reclamante, tendo sido contratado pela primeira reclamada, laborou em proveito da segunda reclamada, SERVIÇO MUNICIPAL AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO. A recorrente, beneficiada pelos serviços prestados, não carreou, como deveria, os documentos aptos à comprovação de que realizou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, insistindo na tese de que lhe cabia apenas a vigilância do cumprimento do contrato administrativo.

Dessa forma, apesar de a primeira reclamada não ter observado as obrigações trabalhistas, tanto que houve condenação ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos, não houve comprovação pela recorrente, beneficiada pelos serviços prestados, de que tivesse adotado as medidas cabíveis para sanar a irregularidade, do que decorre a conclusão de que não houve a efetiva fiscalização do contrato.

Por tais razões, a recorrente deverá responder subsidiariamente pelo adimplemento da totalidade das verbas trabalhistas, por ter sido beneficiária do trabalho prestado pelo Reclamante. A decisão encontra-se em consonância com o entendimento sedimentado nos incisos IV e VI, da Súmula 331, do TST, aplicável ao caso, amparado pelo artigo 8º da CLT e pelas disposições já citadas do Código Civil.

Nesse contexto, eventual cláusula do contrato de prestação de serviços, que prevê responsabilidade exclusiva da empresa interposta pelos créditos trabalhistas, é eficaz tão somente em relação aos contratantes, não sendo oponível ao trabalhador (art. , da CLT).

Destaco que o entendimento contido na Súmula 331 do TST não ofende qualquer dispositivo legal, por estar devidamente fundamentado na "teoria da culpa", que, por sua vez, encontra respaldo no artigo 186 do Código Civil, não se constatando violação ao artigo , II e XXXVI, da Constituição Federal, ou aos demais dispositivos mencionados.

Mantenho a decisão.

RECURSO DO RECLAMANTE

DO ACÚMULO FUNCIONAL

O Recorrente entende fazer jus ao reconhecimento do acúmulo da função e ao consequente pagamento de acréscimo salarial, sob a alegação de que além da função contratual de pedreiro, também atuava como motorista, sem a devida contraprestação.

Prevalece nesta Egrégia 9ª Câmara o entendimento de que o desempenho de diversas atividades, desde que compatíveis com o contrato de trabalho e dentro da jornada normal, são lícitas, pois decorrentes do poder diretivo em relação à forma de execução do trabalho de que se reveste o empregador, especificamente, do poder de distribuição de tarefas.

O acúmulo de funções é caracterizado apenas quando um trabalhador tem de executar tarefas absolutamente estranhas em relação às atribuições rotineiras de sua profissão. Nestes casos, o trabalhador tem direito a receber uma remuneração adicional denominada "plus" salarial, em percentual variável a ser arbitrado pelo julgador.

O parágrafo único do artigo 456 da CLT dispõe que "À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal". É possível, assim, ao empregador, exigir do empregado a prestação de outros serviços que não lhe exija maior sobrecarga ou conhecimentos, além das tarefas próprias de seu cargo ou quando correlatas.

O reclamante não comprovou, como lhe competia, por tratar-se de fato constitutivo do direito (art. 818, CLT), que as tarefas apontadas implicassem em sobrecarga ou lhe exigissem maiores conhecimentos.

O mero fato de o autor, na função de pedreiro, conduzir o caminhão utilizado para transportar o material de trabalho e a equipe, conforme se extrai da prova oral, não conduz à conclusão de que houvesse desequilíbrio contratual. Não se constata qualquer indício de acúmulo habitual de atribuições distintas ao contrato, desvios, exigência excessiva, ou abuso por parte do empregador. Em outras palavras, a tarefa indicada foi realizada durante a jornada normal e não se reveste de grau de complexidade superior.

Não houve, em outros termos, desrespeito do empregador à regra do artigo 456, parágrafo único, da CLT, pois os serviços exigidos eram de complexidade equivalente e considerados correlatos às funções contratuais, não havendo que se falar em acúmulo funcional.

Mantenho.

DO TÍQUETE-ALIMENTAÇÃO - NATUREZA JURÍDICA - INTEGRAÇÃO SALARIAL

O reclamante alega fazer jus ao tíquete-alimentação, que alega ter sido fornecido desde a sua admissão, na forma do disposto no artigo 458 da CLT, já que não havia inscrição no PAT e tampouco foi apresentada norma coletiva retirando a natureza salarial da parcela.

O inconformismo não se sustenta.

Cumpria ao reclamante, contratado de 10.10.2007 a 15.5.2015, apresentar as convenções coletivas do período imprescrito da demanda, por se tratar da comprovação do fato constitutivo do direito, já que a reclamada impugnou a pretensão. As convenções coletivas apresentadas com a inicial, contudo, não sustentam os fatos alegados, já que retiram do benefício a natureza salarial.

O parágrafo terceiro da cláusula nona da Convenção Coletiva de Trabalho 2014/2015, que trata do auxílio-alimentação, apresentada pelo próprio reclamante com a inicial, é expresso acerca da natureza não salarial da parcela:

PARÁGRAFO TERCEIRO - Conforme orientação do Tribunal Regional do Trabalho o fornecimento em qualquer das modalidades anteriores não terá natureza salarial, nem se integrará na remuneração do empregado, nos termos da Lei nº 6.321/76, de 14 de abril de 1976 e de seu Regulamento nº 78.676, de 8 de novembro de 1976.

Irreparável, portanto, a decisão que julgou improcedente o pedido de integração do vale-refeição, em função da existência de instrumento coletivo que atribui natureza indenizatória da parcela paga como ajuda de alimentação, à luz do disposto no artigo , XXVI, da CF/88, em consagração das convenções e acordos coletivos de trabalho.

Nesse sentido, colaciono a seguinte ementa do TST:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. INTEGRAÇÃO DO VALE ALIMENTAÇÃO.

De acordo com o Tribunal Regional, existia norma coletiva atribuindo natureza indenizatória ao vale-alimentação. Nesse contexto, não há de se falar em integração da referida verba, conforme postulado na inicial. Recurso de revista não conhecido.

(TST - ARR: 9643820105030097, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 21/06/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017)

Nada a reparar.

DA JORNADA - HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA

O reclamante entende que lhe são devidas horas extras e reflexos, conforme os demonstrativos apresentados.

Alega, ademais, fazer jus ao intervalo intrajornada postulado, pois entende haver comprovado mediante a prova oral e documental a ausência de usufruto do período.

Em cumprimento ao disposto no artigo 74, § 2º, da CLT, a Reclamada apresentou os cartões de ponto com anotação variada dos horários de entrada e saída e de início e término do intervalo intrajornada, além de os comprovantes de pagamento indicarem a quitação de horas extras acrescidas de adicionais de 60% e 100%, a fim de evidenciar a correta documentação da jornada e o pagamento, como fatos extintivos do direito (art. 373, II, CPC).

Cumpria, assim, à Reclamante demonstrar a incorreção da aludida documentação, ou apontar diferenças de horas extras não pagas (art. 818, I, CLT), do que não se desincumbiu a contento.

Os demonstrativos de horas extras invocados, conforme acertadamente ponderado pelo juiz sentenciante, não considerou a tolerância dos minutos diários a que alude o artigo 58, § 1º, da CLT, pelo que apresentam discrepâncias que os impedem de serem considerados para fins de averiguação da jornada, tornando improcedente o pleito de diferenças de horas extras.

Já no que diz respeito à irregularidade na concessão do intervalo intrajornada, o recorrente tem razão, pois a sua testemunha confirmou que "os intervalos eram gozados na rua cujos horários eram a critério da própria equipe, que não tinha horário fixo para tal gozo sendo de 30 a 40 minutos de duração, não anotando por qualquer meio, o que era feito nas calçadas debaixo de uma árvore", declaração que não foi infirmada pelo depoimento da testemunha da reclamada, que nada referiu a respeito do aludido período.

Consoante o artigo 71, § 4º, da CLT e a Súmula 437, I, do TST, a concessão parcial do intervalo intrajornada acarreta o pagamento do valor integral do período correspondente, e não apenas daquele referente ao tempo suprimido.

Concedo, portanto, parcial provimento ao apelo para conceder o pagamento de 1 (uma) hora diária a título de infração do intervalo intrajornada, acrescida do adicional de 60% e de 100% referente ao trabalho em domingos, acrescidos dos reflexos requeridos em férias acrescidas do terço constitucional, DSR, décimos terceiros salários e FGTS. Devem ser observados os controles de ponto relativamente à frequência, o divisor 220 e a evolução salarial do reclamante.

A base de cálculo do intervalo intrajornada é o salário-hora normal a ser apurado com inclusão de todas as parcelas integrativas do salário do empregado, (Súm. 264, TST).

Reformo em parte a decisão.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O recorrente alega que não obstante as disposições da Lei 5.584/70, faz jus aos honorários advocatícios em decorrência das despesas com a contratação de advogado particular.

Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios não decorre de mera sucumbência, mas do cumprimento dos requisitos da Lei 5.584/70, consoante, ainda, o teor das Súmulas 219, inciso I, e 329, do TST. Assim, a parte deve estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo ou se encontrar em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

No presente caso, o reclamante não está assistido por seu sindicato de classe, razão pela qual não merece reforma a decisão que lhe indeferiu os honorários advocatícios ou a indenização substitutiva.

Em relação aos honorários contratuais, não se vislumbra a ocorrência de perdas e danos indenizáveis, alicerçadas no princípio da reparação integral expresso nos artigos 389 e 404, do Código Civil, uma vez que tais disposições são inaplicáveis subsidiariamente ao Processo do Trabalho, em razão de haver norma expressa em disciplina à matéria (arts. , 769 e 889, CLT).

Ademais, há de ser considerado o fato de o empregado não estar adstrito à opção por patrocínio de advogado particular, pois pode valer-se da assistência do seu sindicato de classe.

Mantenho a decisão.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ficam as partes advertidas de que a oposição inadequada de embargos declaratórios (art. 897-A, CLT), inclusive a pretexto de prequestionamento, poderá acarretar a aplicação de multa por medida considerada protelatória (art. 1.026, §§ 2º e 3º, CPC) e por litigância de má-fé (arts. 80 e 81, CPC).

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

CONCLUSÃO

Diante do exposto, decido conhecer do recurso de SERVIÇO MUNICIPAL AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, NÃO O PROVER, e conhecer do recurso de JOSE PADILHA e PROVÊ-LO PARCIALMENTE para conceder o pagamento de 1 (uma) hora diária a título de infração do intervalo intrajornada, acrescida do adicional de 60% e de 100% referente ao trabalho em domingos, acrescidos de reflexos requeridos em férias acrescidas do terço constitucional, DSR, décimos terceiros salários e FGTS, nos termos da fundamentação.

Custas, a cargo da reclamada, no valor de R$ 400,00, calculadas sobre o valor da condenação, rearbitrado em R$ 20.000,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão realizada aos 08 de outubro de 2019.

Composição: Exmos. Srs. Juiz Orlando Amâncio Taveira (Relator), Desembargador Gerson Lacerda Pistori (Presidente Regimental) e Juiz Alexandre Vieira dos Anjos (convocado para compor o"quorum", nos termos do Ato Regulamentar GP nº 009/2019).

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

Orlando Amâncio Taveira

Juiz Relator

Votos Revisores