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19 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00115236920175150131 0011523-69.2017.5.15.0131 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
5ª Câmara
Identificação

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº: 0011523-69.2017.5.15.0131

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTES: 1º - TAMARA DE MENEZES VIANNA FORTUNATO

2º - BANCO DO BRASIL S.A.

RECORRIDOS: OS MESMOS E TV TRANSNACIONAL TRANSPORTE DE VALORES, SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA.

TERCEIRO INTERESSADO: RICARDO WAGNER ARAÚJO CRISTO

ORIGEM: 12ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

JUÍZA SENTENCIANTE: ÉRICA ESCARASSATTE

RELATORA: ANA PAULA PELLEGRINA LOCKMANN

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Relatório

Adoto o relatório da r. decisão de fls. 485/500, que julgou procedente em parte a ação, acerca da qual recorrem a reclamante e o segundo reclamado.

A reclamante, pelas razões de fls. 521/524, pretende a reforma quanto aos adicionais de insalubridade/periculosidade e indenização por dano moral.

O segundo reclamado, pelas razões de fls. 527/548, argui, preliminarmente, a inépcia da inicial e a ilegitimidade de parte. No mérito, busca a reforma quanto às seguintes condenações: responsabilidade solidária; reconhecimento da condição de bancário e direitos daí decorrentes; horas extras; intervalo intrajornada; intervalo previsto no artigo 384 da CLT; devolução de descontos a título de contribuição assistencial; multa convencional; concessão dos benefícios da justiça gratuita à reclamante; recolhimentos previdenciários e fiscais; e correção monetária. Prequestiona.

Representação processual da reclamante de fls. 34, e do segundo reclamado de fls. 226.

Depósito recursal e custas de fls. 549/551.

Contrarrazões da reclamante de fls. 571/579, e do segundo reclamado de fls. 554/558.

É o relatório.

Fundamentação

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos apelos da reclamante e do reclamado.

I - QUESTÃO PRÉVIA - DIREITO INTERTEMPORAL - ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA REFORMA TRABALHISTA (LEI Nº 13.467, DE 13/07/2017)

Considerando a data do ajuizamento da presente ação (25/07/2017), que é anterior a 11/11/2017, data de vigência da Lei nº 13.467/2017 (reforma trabalhista), de se esclarecer que não serão aplicadas neste processo as alterações relativas às normas processuais que causem gravame às partes, em observância à aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais, bem como do princípio da causalidade e da garantia da não surpresa.

As alterações relativas às normas materiais observarão o princípio tempus regit actum.

II - DO RECURSO DO RECLAMADO

1 - DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL

A preliminar é absolutamente descabida, sendo certo que a alegada ausência de vínculo empregatício entre o recorrente e o autor não conduz à inépcia da petição inicial, a qual se verifica somente nas hipóteses elencadas no parágrafo 1º do artigo 330 do NCPC.

In casu, observa-se que a exordial contém pedido e causa de pedir, da narração dos fatos decorre logicamente a conclusão, o pedido é juridicamente possível e não há pleitos incompatíveis entre si, não havendo que se falar, portanto, em "inépcia".

Rejeita-se.

2 - DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE

A legitimidade de parte diz respeito à pertinência subjetiva da ação (Liebman), ou seja, a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele o possível responsável, caso sejam procedentes os pedidos, a suportar os efeitos da condenação.

A legitimidade passiva recai na pessoa de quem se afirma ser sujeito passivo da relação jurídica trazida a Juízo. In casu, o reclamante pleiteia verbas de natureza trabalhista, alegando que o ora recorrente é responsável pelo seu adimplemento. Portanto, o recorrente está legitimado a figurar na reclamação.

Outra questão é a se deve ou não responder pelos créditos trabalhistas nela reconhecidos - matéria afeta ao mérito, devendo com ele ser apreciado.

Preliminar que se rejeita.

3 - DO RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE BANCÁRIO E DIREITOS DAÍ DECORRENTES

Pugna o recorrente pela reforma da r. sentença para que seja afastado o reconhecimento da condição de bancária à reclamante, bem como dos direitos daí decorrentes.

Alega que foi comprovado que a reclamante não exercia atividades de natureza bancária; para ser bancária, a obreira teria que ingressar nos quadros do Banco do Brasil por meio de concurso público, o que não ocorreu no presente caso; a autora laborava diretamente para a primeira reclamada; a terceirização decorrente do contrato de prestação de serviços havido entre a primeira ré e o ora recorrente é permitida pelas resoluções do Banco Central; as atividades exercidas pela reclamante encontram-se elencadas no artigo 8º da Resolução n. 3.954/2011 do Banco Central; a reclamante nunca esteve subordinada Banco do Brasil ou a seus prepostos.

Ao exame.

A r. sentença de fls. 487/491 assim decidiu acerca da questão em epígrafe:

"... A reclamante foi contratada pela primeira reclamada como conferente em 15/08/2012 e dispensada sem justa causa em 05/09/2015, quando recebia salário de R$1.103,77.

Entretanto, pretende a reclamante a declaração de nulidade de seu contrato de trabalho com a primeira reclamada e reconhecimento do vínculo empregatício com a segunda reclamada (BANCO DO BRASIL), bem como o reconhecimento da condição de bancária. Alegou a reclamante que no desempenho de suas funções exercia atribuições idênticas a dos bancários sendo que realizava conferencia e contagem de numerários da segunda reclamada. Afirmou que na relação jurídica existente com a segunda reclamada estava presente o requisito da subordinação estrutural e que as reclamadas fraudaram a legislação trabalhista.

A primeira reclamada é revel, e portanto, confessa. Todavia, tal confissão não se estende a segunda reclamada que impugnou especificamente a matéria.

A segunda reclamada apresentou defesa e impugnou a pretensão da reclamante sob o argumento de que a reclamante nunca foi empregada da segunda reclamada, não havendo subordinação jurídica desta àquela, ou o preenchimento de qualquer dos requisitos do artigo 3º da CLT. Alegaram, ainda, que os normativos do Banco Central permitem a terceirização de algumas atividades a agentes bancários, situação na qual se enquadrava a reclamante.

De início, é incontroverso nos autos que a reclamante foi admitida pela primeira reclamada (TV TRANSNACIONAL) para exercer a função de correspondente bancário e que nesta função realizava contagem e conferência dos numerarios da primeira reclamada, conforme comprovado pela testemunha da reclamante e também pelo contrato exibido - fl. 308 e seguintes.

Importante destacar que referido contratato tinha como objeto o transporte de valores e a entrega de malotes contendo envelopes de depósitos em cheque e numerário (cláusula primeira e quinta do contrato). O referido contrato não trata de contagem e conferência.

O art. 17 da Lei 4595/64, define instituição financeira:

" Consideram-se instituições financeiras, para efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiro ". Parágrafo único para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual".

Verifico, nos autos, que o contrato firmado pelas reclamadas tinha como objeto também a coleta e custódia, e não apenas o transporte dos malotes do Banco do Brasil. Não há dúvida de que a reclamante trabalhava diretamente nestas atividades.

Não há como negar que a atividade desenvolvida pela reclamante está intimamente relacionada à atividade-fim de uma instituição financeira.

As reclamadas firmaram o contrato de prestação de serviço de com base na Resolução 3954 do Banco Central, regulamentada pela Circular 2978 de 2000.

Preceitua a citada resolução:

Art. 1º Facultar aos bancos múltiplos com carteira comercial, aos bancos comerciais e à Caixa Econômica Federal a contratação de empresas para o desempenho das funções de correspondente no País, com vistas à prestação dos seguintes serviços:

I - recepção e encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança;

II - recebimentos e pagamentos relativos a contas de depósitos, à vista, a prazo e de poupança, bem como aplicações e resgate em fundos de investimentos;

III- recebimentos e pagamentos decorrentes de convênios de prestações de serviços mantidos pelo contratante na forma de regulamentação em vigor;

IV- execução ativa ou passiva de ordens de pagamento em nome do contratante;

V- recepção e encaminhamento de pedido de empréstimos e de financiamentos;

VI- análise de créditos e cadastro;

VII- execução de cobrança de títulos;

VIII- outros serviços de controles, inclusive processamento de dados das operações pactuadas.

IX - outras atividades, a critério do Banco Central do Brasil. (g.n.)

É preciso esclarecer desde logo que o fato de o Banco Central ou do Conselho Monetário Nacional (CMN) amparar a transferência dos serviços acima citados por meio de resolução não torna lícita a intermediação de mão de obra quando se trata de atividades tipicamente bancárias ou financiária, eis que falece competência a estas instituições para legislar sobre Direito do Trabalho.

Do ponto de vista da relação empregatícia, essa terceirização tem como conseqüência inequívoca a mitigação dos direitos dos bancários, uma vez que os empregados das prestadoras realizam atividade bancárias, embora não tenham garantidas as conquistas da categoria.

A autorização da descentralização se justifica para diminuir os custos das agências e levar atendimento à toda a população, contudo, a atividade bancária e financeira é uma das mais lucrativas do país e cumpre também aos Bancos Públicos e Privados cumprir sua função social, mesmo que isto diminua parte de seus exorbitantes lucros.

A Justiça do Trabalho não pode ser conivente com esse tipo de terceirização porquanto ela fomenta a desintegração da categoria profissional.

Ressalto que o fato de a reclamante laborar na atividade-fim da segunda reclamada torna, por si só, ilícita a terceirização efetivada e dispensa qualquer consideração sobre a existência de subordinação na relação mantida com a reclamada.

Com efeito, como os serviços prestados pela autora se inserem no contexto da dinâmica empresarial da segunda reclamada, resta evidenciada a ilicitude da terceirização levada a efeito entre os demandados. Seria o caso, inclusive, de se cogitar de reconhecimento de vínculo diretamente com o tomador dos serviços, não fosse o óbice do artigo 37, II, da CR/88, já que aquele é empresa pública.

Se a autora desempenhou atividade típica de bancária, tem direito de ser enquadrada nessa categoria.

Como já dito, a atividade preponderante da segunda reclamada é a intermediação de operações de crédito e financiamento para a primeira reclamada, concluindo-se pelo reconhecimento da condição de financiário da autora.

Devo pontuar que o fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade-fim.

A reclamante trabalhava como conferente, isto é conferia os depósitos realizados juntos a 2a reclamada, que vinham através dos caixas eletrônicos e registrava a correção do depósito a através de um interface a informação era transferida para o banco.

Com efeito, a terceirização de serviços é hoje uma necessidade de sobrevivência no mercado, uma realidade mundial, com a qual a Justiça precisa estar atenta para conviver. Não é uma prática ilegal, por si só, mas terceirizar desvirtuando a correta formação do vínculo empregatício, contratando mão-de-obra através de empresas interpostas para o desempenho de atividade essencial, conduz à exacerbação do desequilíbrio entre o capital e o trabalho.

Neste raciocínio, as denominadas terceirizações lícitas estão claramente definidas, enquadrando-se em quatro grupos de situações sociojurídicas delimitadas, ou seja, situações empresariais que autorizam a contratação de trabalho temporário (expressamente especificadas pela Lei 6019/04), atividades de vigilância (regidas pela Lei 7102/83), atividades de conservação e limpeza e, finalmente, serviços especializados ligados à atividade meio do tomador.

A contratação efetivada da reclamante pela segunda reclamada, através da primeira reclamada, para se beneficiar dos serviços prestados pela reclamante é nula de pleno direito, nos termos do artigo 9º da CLT, pois visou apenas burlar a aplicação da legislação trabalhista eis que altera o enquadramento sindical dos empregados, pulveriza a categoria, enfrequece a negociação coletiva além de representar sério prejuízo econômico ao trabalhador.

Feitas todas estas considerações, rejeito o pedido de declaração de vínculo direto entre a reclamante e a segunda reclamada diante do óbice constitucional (necessidade de se submeter a concurso público), mas reconheço a solidariedade entre as reclamadas decorrentes da fraude perpetrada (artigo 9o da CLT).

Ao contrário do que insistem as reclamadas, a declaração de sua responsabilidade solidária tem amparo nos artigos 942 e 932, III, do CCB.

Consigno, porque importante, que as alterações legislativas advindas em 2017 (lei 13.429) que autorizam a terceirização, mesmo em atividade fim, não se aplicam no caso em tela, porque o contrato de trabalho da reclamante perdurou de 2012 a 2015, período anterior às alterações (in pejus, diga-se).

Diante do decido faz-se necessário observar o enquadramento sindical da reclamante.

Diante do anteriormente decidido, aplicável as Convenções Coletivas de Trabalho dos Bancários, razão pela qual são devidas diferenças salariais referentes à observância do piso da categoria de tesoureiro, durante todo o período contratual e a época do reajuste salarial, nos termos das cláusulas convencionais do período contratual, devendo-se considerar o valor dos salários constantes dos recibos salariais constante dos autos, acrescidos de demais parcelas de natureza salarial, com reflexos em férias com 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS com 40%.

Por tais fundamentos, acolho o pedido da reclamante para condenar as reclamadas nos benefícios de auxílio refeição, cesta alimentação, décima terceira cesta alimentação nos termos das cláusulas convencionais do período contratual, abatidos eventuais valores pagos, ao longo do contrato, sob mesmo título comprovados nos autos. Rejeito o pedido de condenação da reclamada em gratificação de caixa, pois a reclamante não atuou em tal função ...".

Concordo com o decidido na origem.

Os elementos dos autos demonstram que a reclamante foi admitida pela primeira reclamada e que realizava a conferência de numerário (" vide "prova oral de fls. 477), que o contrato de fls. 308/379, firmado entre as reclamadas, tem como objeto o transporte de valores, entrega de malotes com envelopes de depósito e numerário, além de coleta e custódia, não tratando, em momento algum, de contagem e conferência. Tais elementos comprovam que a reclamante laborava na atividade-fim no recorrente.

Em que pese o Conselho Monetário Nacional, criado pela Lei nº 4.595/64 constituir-se de representantes do Poder Executivo e, não obstante seja o órgão máximo do Sistema Financeiro Nacional e tenha competência para deliberar sobre política monetária, cambial, creditícia, não a tem para legislar sobre Direito do Trabalho.

Registre-se que a Resolução nº 3.954/2011 do Banco Central não tem força de lei e não tem o condão de afastar as normas e princípios específicos do Direito do Trabalho, de modo que prevalece o controle de legalidade sob a ótica trabalhista, estabelecido no artigo art. 9º da CLT.

Insta salientar, outrossim, que no processo do trabalho vige o princípio do contrato realidade e, no presente caso, a realidade demonstrada nos autos é a de que houve fraude na contratação da reclamante por meio de empresa interposta.

Patente, pois, que a contratação da autora, por meio de empresa interposta, ocorreu de forma fraudulenta, caracterizando terceirização ilícita, tendo a obreira exercido típicas funções de bancário (atividade-fim do Banco do Brasil), razão pela qual não há que se falar em reforma para que seja afastado o reconhecimento da condição de bancária à reclamante, nem dos direitos daí decorrentes.

Correta a r. sentença.

Mantém-se.

4 - DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Pugna o recorrente pela exclusão da responsabilidade solidária que lhe foi atribuída em primeiro grau. Sucessivamente, requer seja observado o benefício de ordem, executando-se, primeiramente, a primeira reclamada e seus sócios.

Argumenta que atribuir a responsabilidade solidária ao recorrente é negar vigência ao disposto no § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, que exime a administração pública de qualquer responsabilidade pelo inadimplemento do contrato de trabalho havido entre a reclamante e a primeira reclamada; a primeira reclamada é responsável única e exclusiva pelo pagamento das verbas trabalhistas aqui debatidas, conforme contrato de prestação de serviço juntado aos autos; o ora recorrente, em momento algum, portou-se como empregador da reclamante; a formação de vínculo empregatício com o recorrente requer concurso público, o que não ocorre no presente caso; o reconhecimento de responsabilidade subsidiária também está vedado, por força do que dispõe o § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, razão pela qual é inaplicável ao presente caso o entendimento consubstanciado no inciso V da Súmula n. 331 do C. TST; o recorrente sempre fiscalizou o cumprimento do contrato firmado com a primeira reclamada; quando da contratação, a primeira reclamada preencheu os requisitos legais para ser uma prestadora de serviços da Administração Pública, não havendo que se falar em culpa do recorrente; o ônus de comprovar a existência de conduta culposa é da reclamante, que dele não se desincumbiu; o artigo 8º da CLT autoriza os magistrados a utilizar, na falta de disposições legais, de analogia, equidade, jurisprudência, como a sumulada pelo C. TST, desde que a sua utilização não prevaleça sobre o interesse público.

Pois bem.

A r. sentença de fls. 487/491, acima transcrita, reconheceu a responsabilidade solidária do recorrente, porque comprovada a terceirização ilegal de sua atividade-fim, bem como o labor da reclamante em atividades tipicamente bancárias.

Nada a reformar, tendo em vista a comprovação de terceirização ilícita, conforme decidido no tópico anterior. Registre-se, por oportuno, que a Lei n. 8.666/93 não socorre o recorrente, nem convalida a terceirização ilegal apurada neste feito, já que a contratação se deu com base em resolução do Banco Central, que não tem força de lei, como já exposto no tópico anterior.

A responsabilidade reconhecida em primeiro grau e mantida na presente decisão é solidária, e sendo assim, não há que se falar em inaplicabilidade do entendimento consubstanciado no inciso V da Súmula n. 331 do C. TST, pois este se aplica à responsabilidade subsidiária. Pelo mesmo motivo (solidariedade), não prosperam os argumentos recursais de inexistência de vínculo, de culpa" in eligendo "e" in vigilando "e de existência de fiscalização do contrato de prestação de serviço.

Também não colhe êxito a alegação de que a manutenção da condenação viola o disposto no artigo 8º da CLT, pois a solidariedade reconhecida em primeiro grau se deu por conta da ilicitude da terceirização de atividade-fim, circunstância esta que não pode ser tolerada por esta Justiça Especializada, justamente por conta do interesse público em não convalidar situações ilegais.

Por fim, não há que se falar em benefício de ordem, pois, como já dito, a responsabilidade é solidária.

Nego provimento.

5 - DAS HORAS EXTRAS

Requer o reclamado a reforma da r. sentença para que sejam consideradas como extras apenas as horas excedentes da oitava hora diária.

Para tanto, aduz que não foi empregador da reclamante e que a obreira não possui direito à sétima e oitava horas, pois não pode ser enquadrada como bancária.

Sem razão.

Conforme já decidido acima, a reclamante enquadra-se como bancária e, por isso, tem direito de receber as horas excedentes da sexta diária e trigésima semanal, como corretamente decidiu o primeiro grau. Registre-se, por oportuno, que não houve reconhecimento de vínculo empregatício entre a reclamante e o recorrente, mas houve, isto sim, o reconhecimento da responsabilidade solidária. Por conta disso, não há que se falar em reforma com base no argumento de que o recorrente não foi empregador da autora.

Correta a r. sentença.

Mantém-se.

6 - DO INTERVALO INTRAJORNADA

Pretende a recorrente seja excluída da condenação a verba em epígrafe. Sucessivamente, requer que a condenação seja limitada ao tempo não usufruído, com acréscimo do adicional de 50% e com natureza indenizatória.

Aduz, em resumo, que não tem qualquer responsabilidade sobre a jornada de trabalho da reclamante, posto que nunca foi seu empregador; o entendimento previsto no inciso VI da Súmula n. 437 do C. TST pressupõe o excesso de horas de serviço pelo empregado deve ser habitual para que seja devido o intervalo de uma hora; a interpretação dada pelo MM. Juízo" a quo "acerca do disposto no § 4º do artigo 71 da CLT, que foi alterado pela Lei n. 13.467/2017, é equivocada, pois seria devido apenas o tempo não usufruído, acrescido de adicional de 50% e sem reflexos, dada a natureza indenizatória da verba em questão.

Ao exame.

A r. sentença de fls. 492/494 condenou o ora recorrente ao pagamento de uma hora para cada dia sem intervalo integral para refeição e descanso, acrescida de adicional e reflexos, por entender que foi demonstrada nos autos a irregularidade na concessão do intervalo intrajornada e que a referida verba tem caráter salarial.

"Ab initio", registre-se que não se aplicam as alterações promovidas pela Lei n. 13.467/2017 ao presente caso, pelos motivos já explicitados no tópico nº 1, acima. Além disso, é importante consignar que o contrato de trabalho aqui discutido vigeu no período de 16/08/2012 a 05/09/2015, o que veda a aplicação da denominada reforma trabalhista ao presente caso, posto que esta não pode retroagir para alcançar contratos extintos antes de sua vigência (princípio da irretroatividade da lei). Dito isto, passo ao exame do mérito em si.

Da análise dos autos, verifica-se que não foram juntados os controles de ponto da autora (a primeira reclamada foi declarada revel e confessa por não ter comparecido para se defender -" vide "ata de audiência inaugural, fls. 388/390), prevalecendo a jornada declinada na exordial. Não bastasse isso, a reclamante conseguiu demonstrar que o intervalo não era regularmente concedido (" vide "ata de audiência instrutória, fls. 477/478, depoimento da testemunha obreira, senhora Tuany da Rocha Araújo Donatello), sendo que o ora recorrente não produziu contraprova.

Assim, não há que se falar em reforma para excluir da condenação o pagamento do intervalo intrajornada deferido em primeiro grau.

Quanto aos pleitos sucessivos (limitação da condenação ao tempo não usufruído e sem a incidência de reflexos), melhor sorte não assiste ao recorrente, tendo em vista o entendimento consubstanciado nos incisos I e II da Súmula n. 437 do C. TST,"in verbis":

"... I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração ...".

(...)

"... III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais ...".

Nego provimento.

7 - DO INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT

Requer o reclamado seja julgado improcedente o pleito relativo ao intervalo previsto no artigo 384 da CLT, aduzindo que o referido dispositivo legal é inconstitucional, tendo em vista a isonomia entre homens e mulheres previsto na Constituição Federal; o referido artigo 384 dispunha apenas e tão somente do direito ao intervalo de quinze minutos para as mulheres, mas não previa qualquer penalidade pelo seu descumprimento, por constituir-se em infração administrativa; o artigo 384 da CLT foi revogado pela Lei n. 13.467/2017, o que fez cair por terra o suposto direito da reclamante ao recebimento do intervalo nele previsto.

Analiso.

A r. sentença de fls. 492/494 condenou o ora recorrente ao pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, acrescido de adicional e reflexos, por entender que o referido artigo foi recepcionado pela Constituição Federal e pelo fato de não ter sido concedido à obreira.

Pelos mesmos motivos apontados no tópico anterior (irretroatividade), não se aplicam as alterações promovidas pela Lei n. 13.467/2017 ao presente caso. Dito isto, passo ao exame do mérito em si.

Dispõe o artigo 384 da CLT:

Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Referido dispositivo está inserido no" Capítulo III - DA PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER "e de modo algum se incompatibiliza com o artigo , inciso I, da Constituição Federal, que assegura o princípio da igualdade, segundo o qual os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual.

Faz parte do senso comum que as mulheres, normalmente, possuem constituição física mais frágil que a dos homens, isto é, trata-se de um aspecto biológico.

Dentro desse contexto, afasta-se qualquer violação ao artigo , inciso I, da Constituição Federal.

Neste sentido, a seguinte ementa deste E. Regional:

PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. INTERVALO ANTERIOR AO INÍCIO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS. ART. 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE.

A norma do art. 384 da CLT, que concede intervalo especial de quinze minutos à mulher antes do início da sua jornada extraordinária, é constitucional, vigendo no ordenamento jurídico brasileiro. Sua finalidade não é conceder vantagens ou privilégios arbitrários à trabalhadora, em desprestígio ao empregado homem; é, sim, oferecer maior proteção ao laborista do sexo feminino, não só em razão de questões de ordem física, mas também em decorrência de valores éticos e culturais que orientam a aplicação da norma. A mulher tem desempenhado importante papel no mercado de trabalho; todavia, culturalmente, a sociedade brasileira ainda distribui a ela tarefas familiares e domésticas peculiares que contribuem muito com o maior desgaste físico e psicológico dentro da rotina laboral da sociedade moderna - situação que autoriza e justifica, teleologicamente, a aplicação da regra celetista. Aliás, a própria Constituição Federal, flexibilizando o princípio da isonomia entre os sexos (art. 5º, inciso I), conferiu à mulher condições especiais para, v.g., sua aposentadoria (art. 201, CF), não havendo motivo para negar-se tal raciocínio diante da norma do art. 384 da CLT. (TRT 15ª Região - Proc. nº 0001584-82.2010.5.15.0043 RO - Ac. 4ª Turma, 8ª Câmara - Relator Desembargador Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva - publicado em 13/07/2012)

Consoante restou reconhecido na sentença, a obreira cumpriu habitualmente jornada extraordinária.

Assim, por aplicação analógica ao artigo 71, § 4º, da CLT, a autora faz jus ao recebimento de 15 minutos diários, como horas extras, a título de supressão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT.

Também são devidos os reflexos nas demais verbas contratuais e rescisórias, diante da natureza salarial do aludido intervalo, conforme aplicação analógica do entendimento previsto na Súmula n. 437 do C. TST.

Saliente-se que a condenação a título do referido período de intervalo suprimido não se confunde com o direito às horas extras stricto sensu decorrente da extrapolação da jornada de trabalho, por se tratar de direitos distintos da empregada.

Correta a condenação.

Nego provimento.

8 - DA DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL

Requer o recorrente seja excluída da condenação a sua responsabilização pela devolução em epígrafe, porque não foi empregador da autora.

Razão não assiste ao recorrente.

O recorrente foi condenado a responder solidariamente pela devolução da contribuições em epígrafe por conta da fraude na terceirização de atividade-fim, conforme explicitado no tópico nº 4, acima.

Por conta disso, a alegação de que o recorrente não foi empregador da reclamante em nada modifica a condenação e não leva à reforma pretendida na peça recursal.

Nego provimento.

9 - DA MULTA CONVENCIONAL

Postula o réu a exclusão da multa convencional deferida na origem, pelos seguintes motivos: a reclamante não laborou como bancária, razão pela qual não há que se falar em aplicação de multa prevista em instrumento coletivo que não abrange a categoria a que pertence a obreira.

Novamente o recurso não prospera.

Foi comprovado nos autos que a reclamante executava serviços tipicamente bancários, conforme tópico nº 3, acima. Por conta disso, não há que se falar em reforma por nenhum dos argumentos recursais.

Nego provimento.

10 - DA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA À RECLAMANTE

Pretende o reclamado sejam revogados os benefícios da justiça gratuita concedidos à reclamante, aduzindo que a obreira não preenche os requisitos legais (§ 3º do artigo 790 da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.467/2017).

O recurso não vinga também neste particular.

Como já explicitado no tópico nº 1 (QUESTÃO PRÉVIA), acima, a Lei n. 13.467/2017 não se aplica ao presente caso. Além disso, a reclamante preencheu os requisitos previstos no § 3º do artigo 790 da CLT, com redação que vigeu antes da reforma trabalhista, sendo certo que a declaração de pobreza juntada às fls. 38 faz prova da miserabilidade alegada pela autora.

Correta a r. sentença.

Mantém-se.

11 - DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Requer o reclamado seja excluída a responsabilidade que lhe foi atribuída em primeiro grau pelos recolhimentos previdenciários e fiscais, aduzindo que não tem essa obrigação porque nunca foi empregador da reclamante e que se trata de obrigação personalíssima da primeira reclamada, real empregadora da obreira. Sucessivamente, requer seja determinada a observância do disposto no artigo 276 do Decreto n. 3.048/99 e artigo 83 da Consolidação dos Provimentos da CGJT, no que concerne às contribuições previdenciárias, e que seja determinada a observância do regime de caixa previsto na Súmula 14 do TRT-15 e OJ n. 228 da SBDI do C. TST.

A exame.

A r. sentença de fls. 497/498 assim determinou quanto aos recolhimentos previdenciário e fiscal:

"... Descontos previdenciários

Conforme previsão contida no inciso VIII do artigo 114, da Constituição Federal de 1988 (Emenda Constitucional 20, de 1998), compete à Justiça do Trabalho: "executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir". Portanto, com a modificação do texto constitucional, resta clara a competência material da Justiça do Trabalho para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias.

Cabe, portanto, a esta Justiça Especializada, nos processos trabalhistas em que se apurar verba integrante do salário de contribuição (decorrente de sentença condenatória ou transação homologada), determinar o recolhimento, mês a mês, do valor devido à contribuição social, bem como o abatimento dos valores recolhidos aos mesmos títulos e, inclusive, prosseguir na execução, em caso de inadimplemento.

Dessa forma, deve ser imposta, inclusive de ofício, a determinação dos recolhimentos a serem efetuados mês a mês, relativamente às verbas com natureza de salário-de-contribuição (art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, que regulamente a Lei 8.212/91), de acordo com o previsto pela Súmula 368 do TST...".

"... Descontos fiscais

Quanto aos descontos fiscais, entendo que a Justiça do Trabalho tem competência para autorizar a dedução fiscal, a ser realizada nos termos do art. 46, § 1º, da Lei 8541/92. Neste sentido, a Súmula 368 do TST.

Os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial devem retidos na fonte pela parte obrigada ao pagamento, no momento em que o montante se tornar disponível para o credor. Conforme disposto no art. 46 da Lei 8.541/92 e Provimento da CGJT nº 03/2005, o empregador deverá, quando do pagamento das verbas objeto da presente condenação, reter o imposto devido pelo empregado ao fisco. A responsabilidade do empregador é limitada ao recolhimento da parcela devida a título de imposto de renda, mas é o contribuinte o detentor da renda, de tal sorte que não pode ser transferida à reclamada responsabilidade pelo pagamento.

Assim, determino a aplicação do disposto na Lei n. 7.713/1988 (art. 12-A) e na Instrução Normativa RFB n. 1.127/2011, quando da apuração do montante devido a título de imposto de renda, em sede de liquidação. Esclareço que a referida Instrução Normativa não alterou o regime de caixa, uma vez que não houve qualquer alteração quanto ao fato imponível (pagamento).

A alteração diz respeito à forma de apuração do tributo, através da qual se leva em consideração o período a que se referem os rendimentos recebidos acumuladamente. O grande benefício é a utilização de uma nova tabela de incidência quando houver o efetivo pagamento. Referida tabela é calculada pela multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos recebidos acumuladamente pelos valores constantes da tabela progressiva mensal em vigência no mês do recebimento do crédito (mais uma vez a essência do regime de caixa).

Assim, logra-se obter um efeito análogo ao da competência e, por incrível que possa parecer, muito mais benéfico ao contribuinte em termos pecuniários do que o próprio regime de competência (essa constatação não é difícil de demonstrar, mas nos desviaria do cerne da questão). Além disso, essa tributação pelo regime de caixa ocorre de forma exclusiva na fonte e em separado dos demais rendimentos eventualmente auferidos no mês.

Aplicável à matéria também o entendimento da OJ 400 da SDI - I do C. TST ...".

O recorrente foi condenado a responder solidariamente pela devolução da contribuições em epígrafe por conta da fraude na terceirização de atividade-fim, conforme explicitado no tópico nº 4, acima.

Por conta disso, a alegação de que o recorrente não foi empregador da reclamante em nada modifica a condenação e não leva à reforma pretendida na peça recursal.

Quanto aos pleitos sucessivos, melhor sorte não assiste ao recorrente, pelos seguintes motivos:

- o MM. Juízo" a quo "já determinou a observância do artigo 276 do Decreto n. 3.048/99;

- a forma de cálculo dos recolhimentos fiscais está correta (rendimentos recebidos cumulativamente), cabendo destacar que a Súmula n. 14 deste E. TRT foi cancelada, não havendo que se falar, portanto, em sua aplicação ao presente caso;

- a OJ n. 228 da SBDI do C. TST foi cancelada em razão de sua conversão na Súmula n. 368 do C. TST, cuja observância já foi determinada pelo MM. Juízo de primeiro grau, e sendo assim, não há nada a ser reformado neste particular.

Quanto à observância do disposto no artigo 83 da Consolidação das Normas da CGJT, o recurso também não prospera.

O referido artigo 83 assim dispõe:"... O juiz do trabalho contrário à cessação da competência para prosseguimento da execução trabalhista contra a empresa recuperanda, deverá proferir decisão fundamentada, da qual dará ciência aos juízes de direito das comarcas ou aos juízes das varas especializadas, que tenham deferido o pedido de recuperação judicial, para adoção de medida judicial pertinente ...".

Conforme se constata do texto transcrito no parágrafo anterior, a regra prevista no artigo 83 da Consolidação das Normas da CGJT não guarda qualquer relação com os recolhimentos aqui discutidos, e sendo assim, não há que se falar em sua observância, como pretendido em recurso.

Nego provimento.

12 - DA CORREÇÃO MONETÁRIA

O reclamado pretende seja aplicada a TR com índice de correção monetária, por força do que dispõe o artigo 39 da Lei n. 8.177/91 e o § 7º do artigo 879 da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.467/2017.

Analiso.

A r. sentença de fls. 498/499 determinou que a aplicação da correção monetária conforme artigo 39 da Lei n. 8.177/91, ou seja, determinou a aplicação da TR.

Assim, o recurso é inócuo neste particular.

Nada a reformar.

III - DO RECURSO DA RECLAMANTE

1 - DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE/PERICULOSIDADE

Postula a obreira a reforma da r. sentença para que seja deferido o pleito de condenação do reclamado ao pagamento do adicional de periculosidade.

Para tanto, aduz que laborou em atividade de risco envolvendo altas quantias de dinheiro, juntamente com vigilantes armados, mas nunca recebeu o adicional de periculosidade; mesmo que por analogia deve ser aplicado o disposto no artigo 193 da CLT, pois a finalidade da norma é remunerar os trabalhadores que se expõe a risco decorrente de suas atividades profissionais; a testemunha obreira comprovou o labor em atividade de risco.

Examino.

A r. sentença de fls. 491/492 indeferiu a pretensão relativa ao adicional de adicional de insalubridade, nos seguintes termos:

"... Pretende a reclamante a condenação da reclamada no pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, este segundo em razão da aplicação analógica da NR 16 no que se refere a atuação dos vigilantes armados.

Determinada a realização da prova pericial com relação ao adicional de insalubridade, após as entrevistas de praxe, concluiu o perito pela inexistência de agentes insalubres na atividade da reclamante.

Quanto a periculosidade, o art. 196 da CLT condiciona os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condição perigosa à inclusão da atividade nos quadros aprovados pelo MTE.

No caso da atividade de vigilante, a regulamentação foi procedida com a edição da Portaria nº 1.885, de 03/12/2013, que aprovou o Anexo 3 da NR 16.

Nos termos do art. 16 da Lei nº 7.102/83, o exercício da profissão de vigilante, dentre outros requisitos, exige a aprovação em curso de formação realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado, bem como aprovação em exame de saúde física, mental e psicotécnico, sendo necessário, ainda, de acordo com o art. 17 da mesma lei, o prévio registro na Superintendência Regional de Trabalho e Emprego.

No caso, a reclamante foi contratado para o desempenho da conferente, sendo certo que não tinha, entre suas tarefas, a responsabilidade de coibir ações criminosas.

Feitas estas considerações, rejeito o pedido da reclamante de condenação da reclamada no pagamento dos adicionais de insalubridade e periculisodade.

Sucumbente a parte reclamante na pretensão objeto da perícia e, considerando a gratuidade de justiça deferida nos autos, arbitro os honorários periciais em R$ 1.000,00, que deverão ser requisitados ao E. TRT ...".

" Ab initio ", registre-se que embora conste no recurso o tópico" DA INSALUBRIDADE E DA PERICULOSDIADE ", em sua fundamentação e respectivo pedido, a obreira pugna pela reforma somente quanto ao adicional de periculosidade. Disto isto, passo à análise do mérito em si.

Concordo com o decidido na origem, tendo em vista que a atividade desenvolvida pela reclamante (conferente) não se enquadra como atividade de risco, nos termos da lei, não havendo que se falar em aplicação analógica para o fim de deferir-lhe o adicional de periculosidade.

Quanto à prova testemunhal, esta não tem o condão de enquadrar a atividade exercida pela obreira (conferente) como perigosa.

A propósito, o artigo 193 da CLT é claro no sentido de que são consideradas atividades ou operações perigosas apenas aquelas constantes em regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, o que não é o caso dos autos, o que veda a aplicação analógica pretendida pela recorrente.

Por conta do acima exposto, nego provimento ao recurso.

2 - DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Pretende a autora seja deferido o pleito de condenação do reclamado ao pagamento de indenização por dano moral, argumentando que, ao ser dispensada, não recebeu corretamente os títulos rescisórios a que fazia jus, o que lhe causou dano moral por ficar impossibilitada de"... fazer compras de alimentos, de pagar contas simples como água, luz, gás e telefone ...", restando evidente nos autos os danos que experimentou em sua esfera de valores ideais, tais como a dignidade, a honra, a imagem e a intimidade. Aduz, ainda, que realizava horas extras com frequência e tinha seu intervalo reduzido e que o labor extraordinário não era corretamente remunerado, o que também lhe causou dano moral.

Sem razão.

A r. sentença de fls. 495/496 assim decidiu:

"... Para se amparar a pretensão indenizatória por estes danos, necessária a coexistência de três requisitos já citados na etiologia da responsabilidade civil, considerados essenciais na doutrina subjetivista: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta, o dano e o nexo de causalidade entre ambos. Referida indenização encontra-se guarida nos artigos , inciso XXVIII, da Constituição da República, 927 do CC.

No caso em tela, em que pese a extensa jornada de trabalho da reclamante, esta não se caracteriza como extenuante ante a atividade desenvolvida pela reclamante.

Quanto a manutenção irregular de contrato de trabalho, tal fato caracteriza-se como infração administrativa e sua reparação se resolve por meio de indenização material, o que já foi analisado nos itens acima.

Indenizável é o dano moral sério, aquele capaz de, em uma pessoa comum, o assim denominado "homem médio", provocar uma perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e nos afetos, o que não restou, como dito, comprovado.

O dano moral é reflexo da dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe irremediável aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar.

Nesse contexto, não entendo haver comprovação de prejuízo aos direitos personalíssimos titularizados pela reclamante, não sendo devida, no caso, a indenização pleiteada. Rejeito o pedido da reclamante de condenação da reclamada em indenização por danos morais ...".

Do exame das circunstâncias fáticas dos autos, não vislumbro qualquer atitude do empregador que importasse em humilhação da reclamante, ou que viesse a ofender-lhe a honra, a dignidade, a honestidade, a intimidade ou quaisquer outros direitos de sua personalidade.

O descumprimento das obrigações trabalhistas mencionadas pela autora, por si só, não tem potencialidade ofensiva capaz de caracterizar um dano moral, conforme ilação que se extrai dos limites da razoabilidade.

Diga-se ainda que não há provas concretas no sentido de que o alegado pagamento incorreto das verbas rescisórias tenha causado à reclamante transtornos perante terceiros.

Os fatos alegados pela recorrente ensejam apenas eventual reparação patrimonial, por meio dos pedidos pertinentes a serem apreciados em Juízo, o que, aliás, foram postulados através desta Reclamação Trabalhista.

Assim, nego provimento.

IV - DO PREQUESTIONAMENTO

Para efeitos de prequestionamento, consigne-se que não houve violação aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais mencionados nos apelos das partes, além do que a presente decisão adota tese explícita quanto às matérias acima analisadas, tendo esta Corte manifestado, de forma clara e inequívoca, as razões do seu convencimento.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decido conhecer do recurso ordinário interposto por TAMARA DE MENEZES VIANNA FORTUNATO (reclamante) e não o prover; conhecer do recurso ordinário interposto por BANCO DO BRASIL S.A. (reclamada), e não o prover, nos termos da fundamentação.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão Extraordinária realizada em 15 de outubro de 2019, 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidiu o Julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho ANA PAULA PELLEGRINA LOCKMANN.

Tomaram parte no julgamento:

Relatora Desembargadora do Trabalho ANA PAULA PELLEGRINA LOCKMANN

Juíza do Trabalho ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID

Juíza do Trabalho MÁRCIA CRISTINA SAMPAIO MENDES

Em férias o Desembargador do Trabalho SAMUEL HUGO LIMA, convocada a Juíza do Trabalho ADRIENE SIDNEI DE MOURA DAVID.

Convocada a Juíza do Trabalho MÁRCIA CRISTINA SAMPAIO MENDES para compor o" quorum ", nos termos do art. 52, § 6º do Regimento Interno deste E. Tribunal.

Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Magistrados da 5ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

ANA PAULA PELLEGRINA LOCKMANN

DESEMBARGADORA RELATORA

Votos Revisores