jusbrasil.com.br
19 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00103722220175150017 0010372-22.2017.5.15.0017 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº: 0010372-22.2017.5.15.0017 (ROT)

(RECURSOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017)

RECORRENTES: LEO MADEIRAS, MAQUINAS & FERRAGENS LTDA. e PAULO ANDRIOLI
RECORRIDOS: PAULO ANDRIOLI
e LEO MADEIRAS, MAQUINAS & FERRAGENS LTDA.

JUÍZA SENTENCIANTE: PRISCILA GIL DE SOUZA MURAD

ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO

(ecb)

Relatório

Diante dos termos contidos na r. sentença (ID 4c0d4d2), que julgou parcialmente procedente a reclamação trabalhista, recorreram as partes.

A reclamada LEO MADEIRAS, MAQUINAS & FERRAGENS LTDA. ingressou com seu recurso ordinário (ID 1817a97), alegando a suspeição da testemunha e inépcia da inicial quanto ao pedido de anotação da CTPS. No mérito, postulou a revisão do julgado no tocante à anotação da CTPS, adicional de insalubridade, doença ocupacional, horas extras e reflexos decorrentes da não fruição regular do intervalo intrajornada e correção monetária.

Comprovou os recolhimentos das custas processuais e do depósito recursal (IDs 1831073 a b9e720b).

O reclamante PAULO ANDRIOLI ingressou com seu recurso ordinário (ID 06a1ac1), arguindo a nulidade da sentença e, no mérito, postulou a revisão do julgado no tocante ao enquadramento sindical, normas coletivas de trabalho aplicáveis ao seu contrato de trabalho e majoração da indenização por danos morais.

Contrarrazões pela reclamada (ID 05021a8) e pelo reclamante (ID e64b4ea).

Dispensada a manifestação por parte do Ministério Público do Trabalho, diante dos termos contidos nos artigos 110 e 111 do Regimento Interno.

É o breve RELATÓRIO.

V O T O

Fundamentação

1. Admissibilidade

Os apelos ofertados pelas partes devem ser conhecidos, pois preencheram a contento todos os pressupostos processuais de admissibilidade.

Destaque-se também o fato de que o julgamento deste feito observará as recentes disposições contidas na Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST, a qual passou a regular a aplicação das normas processuais da Consolidação das Leis do Trabalho alteradas pela Lei 13.467/2017.

2. Preliminar

2.1. Da inépcia da inicial.

(recurso da reclamada)

Alegou a recorrente a inépcia da inicial quanto ao pedido de anotação da CTPS, aduzindo que o autor não especificou a data e o mês em que houve alteração de sua função para operador de máquina de corte, indicando apenas o ano, dificultando a defesa, não atendendo a regra do artigo 840 da CLT.

Sem razão a reclamada.

Conforme se observa da petição de ingresso, o reclamante afirmou que iniciou o labor para a reclamada em 14/01/2002 como "auxiliar de recebimento de expedição" e no início do ano de 2004, foi promovido a "operador de máquina de corte", função que ocupou até sua dispensa em 01/07/2015, pleiteando ao final, no rol de seus pedidos a anotação de sua CTPS.

Neste contexto, restou implícito na causa de pedir que não houve a anotação da alteração de função, tanto é que o obreiro remete a análise de sua CTPS para aferição das anotações nela constantes.

O mesmo se diga em relação a delimitação da data em que houve a alteração de função, sendo possível inferir que a mesma se deu já em 1º/01/2004.

Logo, entende-se que a inicial atendeu ao simplista artigo 840 da CLT, pelo que fica rejeitada a presente preliminar.

2.2. Da nulidade da sentença. Ausência de fundamentação.

(recurso do reclamante)

Arguiu o recorrente a nulidade da decisão de origem, eis que "sem qualquer fundamentação que permita aferir as suas razões, entendeu que devem ser aplicadas as Convenções Coletivas trazidas pela Ré."

Inicialmente diz-se que uma decisão está desfundamentada quando não atende os requisitos dos artigos 93, IX, da CF, 832 da CLT e 489 do CPC, de aplicação subsidiária no Processo do Trabalho.

Contudo, a revisão dos autos faz concluir pelo preenchimento dos requisitos necessários, não se evidenciando qualquer nulidade no julgado sob este aspecto. Verifica-se, sim, inconformismo da parte recorrente com o que restou decidido, eis que todos os elementos fáticos-probatórios e relevantes para o julgamento do pedido, foram tomados em consideração pelo julgador.

Acresça-se, que o princípio da eventualidade somente se aplica às partes e não ao juiz, bastando que ele indique de forma fundamentada os motivos que formaram sua convicção ao proferir sua decisão (artigos 832 da CLT e 489 do CPC, subsidiário).

Neste contexto, também não se verifica a nulidade da sentença, eis que o julgador de origem, ainda que de forma singela, explicitou os motivos pelos quais entendeu ser aplicável a norma coletiva apresentada pela empresa.

Sendo assim, rejeita-se a presente arguição.

2.3. Da nulidade da sentença. Suspeição da testemunha.

(recurso da reclamada)

Alegou a recorrente que a r. decisão está amparada em depoimento testemunhal inválido, diante da suspeição da testemunha do reclamante, que apesar de contraditada, por manter amizade íntima com o recorrido, foi ouvida sob compromisso pelo julgador "a quo".

Postulou a nulidade da sentença, eis que eivada de vício em sua fundamentação.

Examina-se.

Da análise dos autos, observa-se que a recorrente, por ocasião da audiência de instrução arguiu a suspeição da primeira testemunha ouvida pelo recorrido.

O juízo de origem rejeitou a contradita.

Ao ser inquirida pelo juízo, a testemunha assim declarou:

"Inquirido, respondeu que: foi poucas vezes na casa do autor na época em que trabalharam para ré, para tomar cerveja junto com outros colegas de trabalho, porém o autor nunca foi na sua casa; nunca saíram juntos; conversa pelo whatsapp e pelo facebook com o autor, mandam video de piada e fala sobre outros assuntos como política e"mensagens de homem"; nunca frequentou a chácara de propriedade do autor; o autor já levou o depoente em Votuporanga para pegar o carro do depoente; não sabe da vidad do autor e o autor não sabe da vida do depoente; eram mais amigos à época em que trabalharam juntos; o depoente tem mais de 95 amigos em lista de transmissão do whatsapp para quem manda bom dia e vídeos."

Note-se, que as declarações prestadas pela testemunha não revelam a existência de amizade íntima com o reclamante capaz de torná-la suspeita para depor em juízo, de modo que este Relator também rejeita a tese de suspeição da testemunha.

Ademais, e da análise do julgado de origem, verifica-se que o mesmo não está amparado única e exclusivamente no depoimento prestado pela primeira testemunha, mas em todo o conjunto fático-probatório, de modo que também fica rejeitada a arguição de nulidade do julgado.

3. Mérito

3.1. Da anotação da CTPS.

(recurso da reclamada)

Volta-se a recorrente contra a r. decisão que determinou a retificação da CTPS do reclamante.

Como visto em tópico próprio, a exordial atende aos requisitos do artigo 840 da CLT, sendo possível concluir, a partir da exposição dos fatos e fundamentos constantes dos autos, que o obreiro pretendia a retificação de sua CTPS, em decorrência da alteração de sua função para "operador de máquina e corte".

Ademais, a reclamada não logrou contestar de forma específica o mérito do pedido, sendo certo ainda que as testemunhas ouvidas em juízo confirmaram o labor na função, inclusive aquela ouvida a convite da recorrente, que para ela se ativava desde 1998 (ID d18f23b).

Observa-se, ainda, que a CTPS do reclamante (ID b7e62ae) não apresenta qualquer anotação quanto a alteração de função, contendo apenas o registro inicial como "auxiliar de recebimento de expedição".

Correto, portanto, o julgado ao determinar anotação da CTPS do obreiro na função de "operador de máquina e corte" já a partir de 1º/01/2004, tendo em vista que o reclamante aduziu em sua exordial que a alteração de função ocorreu no início de 2004.

Mantém-se.

3.2. Do adicional de insalubridade.

(recurso da reclamada)

Manifestou a recorrente sua irresignação com a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, por exposição à poeira de madeira.

Para tanto, destacou que o próprio julgado reconheceu que a poeira da madeira não está classificada pela NR-15 como agente insalubre, não podendo ser mantida a condenação por agente diverso, sob pena de causar insegurança jurídica.

Afirmou ainda, que a prova oral contida nos autos evidenciou que havia o uso de EPIs, bem como a fiscalização, o que também restou apurado pelo laudo pericial. Postulou, subsidiariamente, que a condenação fique restrita ao período de 24/02/2012 a 08/06/2012, período em que o perito não certificou o uso adequado de EPIs.

Examina-se.

De acordo com o laudo pericial, confeccionado pelo perito da confiança do juízo (ID 1f0063e), o reclamante esteve exposto no decorrer do pacto laboral, no desempenho da função de "operador de máquina de corte", ao agente poeira, fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, nos termos da NR15 e seu Anexo 12.

Colhe-se do laudo técnico que o reclamante, durante o trabalho de corte dos painéis esteve exposto aos agentes químicos (poeiras), substâncias estas "que podem penetrar no organismo pela via respiratória nas formas de poeiras, fumos, névoas, neblinas, gases ou vapores, ou que, pela natureza da atividade de exposição, possam ter contato ou ser absorvidos pelo organismo através da pele ou por ingestão. Estas partículas, em suspensão, podem ser potencialmente perigosas quando o trabalhador fica exposto no ambiente de trabalho sem o uso adequado de Equipamento de Proteção Individual (EPI) e ou Equipamento de Proteção Coletiva (EPC)."

A caracterização do labor em condições insalubres está respaldada nos parâmetros estabelecidos pela American Conference of Governmental Industrial Hygienists - ACGIH, autorizado pelo item 9.3.5.1, letra c, da NR-9, que está assim redigido:

"9.3.5.1 Deverão ser adotadas as medidas necessárias suficientes para a eliminação, a minimização ou o controle dos riscos ambientais sempre que forem verificadas uma ou mais das seguintes situações:

[...]

c) quando os resultados das avaliações quantitativas da exposição dos trabalhadores excederem os valores dos limites previstos na NR-15 ou, na ausência destes os valores limites de exposição ocupacional adotados pela ACGIH - American Conference of Governmental Industrial Higyenists, ou aqueles que venham a ser estabelecidos em negociação coletiva de trabalho, desde que mais rigorosos do que os critérios técnico-legais estabelecidos;"

Logo, e diferentemente do quanto alegado pela recorrente, a caracterização da insalubridade está respaldada nas normas regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho, não havendo falar em insegurança jurídica.

Observa-se, ainda, que a reclamada somente passou a efetuar o controle de entrega de EPIs a partir de 08/06/2012, sem contar ainda, que segundo apurou o "Expert", o fornecimento era irregular, pois não havia registros dos C.A.´s, anotações de substituições ou reparos, condições estas que evidenciam que as medidas preventivas adotadas pela reclamada não foram suficientes para elidir a exposição ao agente insalubre.

Ademais, e de acordo com o laudo pericial a reclamada não efetuou treinamento sobre os EPIs necessários para o desempenho da função de "operador de máquina de corte", o que se ocorreu quase 7 anos após a mudança de função.

Cumpre esclarecer que a comprovação da entrega de EPIs é eminentemente documental (artigo 406 do CPC, subsidiário), não podendo ser suprimida sua comprovação pela prova oral.

Pondere-se, que nos termos da NR-6 do Ministério do Trabalho, compete ao empregador não só adquirir o equipamento adequado ao risco de cada atividade, como também fornecer, substituir, orientar, treinar e fiscalizar seu uso.

Registre-se, por oportuno, que a prova pericial foi realizada por perito técnico da confiança do juízo, após criteriosa avaliação das condições do ambiente e legislação aplicável, estando ele, pois, plenamente fundamentado e embasado.

Destaque-se também que a reclamada não logrou produzir provas capazes de desconstituir o bem elaborado laudo pericial, mesmo após a impugnação, mantendo o perito suas conclusões em seus esclarecimentos (IDs 95f12f8 e b455710), de modo que o juízo, dentro do princípio da livre convicção motivada, está autorizado a acolhê-lo integralmente, como ocorreu na origem e ora se ratifica, diante da correção do julgado.

Improcede ainda, a tese subsidiária postulada pela reclamada quanto a restrição da condenação ao período não certificado pelo perito (24/02/2012 a 08/06/2012), diante das conclusões periciais, que constataram que o fornecimento dos EPIs era irregular, não havia anotações quanto às substituições e reparos, condições estas, como já dito, evidenciam que as medidas preventivas adotadas pela reclamada não foram suficientes para elidir a exposição ao agente insalubre.

Sendo assim, nada há para ser reparado.

3.3. Da doença ocupacional. Da indenização por danos morais e sua quantificação.

(matéria comum)

Postulou a recorrente a exclusão da condenação em epígrafe, sob o argumento que o laudo médico pericial produzido nos autos restou negativo para a existência de doença ocupacional, além de sustentar que o decreto condenatório está amparado exclusivamente em testemunho suspeito.

O reclamante, por seu turno, pretendeu a majoração da indenização.

Ao apreciar a questão, assim decidiu o julgador de origem.

"O perito médico concluiu o seguinte (fl. 855 - grifado):

"O Periciando é portador de doença de caráter crônico degenerativo osteoarticular.

Tal patologia não o impede de trabalhar na função exercida.

Não vislumbramos diminuição da capacidade laboral para a função exercida.

Não vislumbramos nexo causal

Houve afastamento pelo INSS por cerca de 4 meses.

O Periciando estava apto quando de sua demissão."

O perito manteve suas conclusões mesmo após questionamentos do Autor, como se nota no laudo complementar (fls. 959/965).

Apesar disso, o juiz não está adstrito às conclusões periciais, podendo formar sua convicção livremente, desde que motivada.

A respeito da forma de execução das atividades do Autor, eis o teor da prova oral (fls. 982/985 - grifado):

Primeira testemunha do reclamante: VALDINEI BARBOSA COSTA: "(...) 3. não tinha ginástica laboral e nem sabe o que é isso; foi esclarecido que se trata de exercícios durante a jornada, ao que a resposta foi negativa; (...) 6. o autor contava com a ajuda do Rafael, portador de necessidades especiais, para o corte das chapas; o Rafael tinha algo como sindrome de Down; muitas vezes o depoente aplicou injeção no Rafael; o autor e o Rafael reclamavam direto de dores nas costas;7. as chapas eram de 60 a 80 kg; 8. o autor fazia o corte; 9. o autor pegava a chapa em pé, levava no carrinho até a máquina de corte, colocava na máquina de corte e puxava uma alavanca de cima para baixo (o motor da máquina) para efetuar o corte; após, colocava a chapa numa gaveta e fazia a amarração de várias chapas juntas e um caminhão vinha e retirava o material; 10. antes do gerente Tiago passar a trabalhar na ré, a locomoção da chapa do carrinho até a máquina era feita pela empilhadeira; ressalva que antes do Tiago entrar usava a empilhadeira com mais frequência, porém também fazia a movimentação manual; depois do Tiago, a empilhadeira deixou de ser usada para isso e somente poderia ser utilizada para pegar palet, a fim de economizar gás; 11. sabe que o Tiago entrou em 2015 mas não sabe o mês; 12. se não usar a empilhadeira, faz força física para o manuseio das chapas; com a empilhadeira, não; 13. não havia treinamento para o desempenho das atividades;".

Segunda testemunha do reclamante: RONALDO SERGIO DE AGUIAR: "(...) 4. na maioria das vezes o reclamante colocava a chapa na máquina manualmente; raramente utilizava empilhadeira; (...) 6. uma chapa pesa de 45 a 90 Kg; sabe desse peso porque trabalha neste ramo há muito tempo; 7. não sabe informar a quantidade de chapas cortadas por dia pelo autor; 8. o autor cortava chapas o dia inteiro; 9. para cortar uma chapa demora 01 hora ou mais; 10. no final do contrato do depoente como gerente, o autor queixou-se de dores no ombro e solicitou a troca de função ou auxílio, era apenas o autor que cortava a chapa, tendo a ajuda do Rafael; 11. o Rafael pegava os pedaços menores de chapa; 12. o Rafael também pegava peso; 13. tinha um carrinho para levar as chapas até a máquina e era o autor quem levava o carrinho; o autor tirava a chapa do carrinho manualmente e colocava na máquina; raramente era utilizada a empilhadeira;".

Primeira testemunha da reclamada: NELSON DA SILVA TEIXEIRA: "(...) 3. o autor era operador de máquina de corte; 4. o autor sempre trabalhou com um ajudante mas não sabe informar o nome; 5. o autor e o ajudante colocavam a chapa no carrinho, levava até a máquina e manualmente mambos colocavam a chapa na máquina para o corte; 6. as chapas variam de 20 a 60 Kg; 7. apenas o autor operava a máquina, o ajudante não; 8. depois de cortada a chapa, a empilhadeira retira o conjunto de chapas cortadas, mas para pôr a chapa na máquina era manualmente; (...) 12. o encarregado fiscaliza o uso do EPI; 13. se o empregado não estiver usando EPI, o encarregado manda parar a atividade para colocar o EPI; 14. na época do autor era o gerente local "Carlão" quem fiscalizava o uso de EPI; 15. gerente local comandava a empresa inteira e fazia o controle de entrega de EPI; 16. viu o autor fazendo treinamento para operar máquina de corte; não sabe quem deu o treinamento e nem como foi o treinamento; (...) 20. apenas o autor cortava chapa; (...) 23. o autor as vezes reclamava de dor para o depoente; 24. o autor pediu para alterar sua função;".

Analisando os depoimentos prestados, verifica-se que as condições ergonômicas do serviço prestado pelo Autor de certo contribuíram para o agravamento de suas lesões no ombro e na coluna.

A esse respeito, cumpre ressaltar que todas as testemunhas confirmaram que o Autor utilizava força manual para colocar as chapas de madeira na máquina de corte, pesando entre 20 a 80 kg, aproximadamente, com o auxílio do funcionário Rafael. Além disso, ficou claro que somente o Autor operava a máquina de corte e não recebeu treinamento para operá-la de forma adequada, como ficou comprovado pela testemunha Valdinei. Apesar de a testemunha Nelson ter declarado ter visto o Autor realizando treinamento, sequer soube informar quem deu referido treinamento, ou como foi realizado, sendo imprestável sua declaração como prova.

As testemunhas provaram também que o Autor se queixou de dores nas costas e no ombro direito, inclusive solicitando alteração de função, como se nota na declaração da testemunha Nelson.

Ressalta-se que o perito mencionou que o Autor realizava esforço repetitivo com o ombro direito (fl. 863):

"4. Esclareça o Douto Perito quais os movimentos eram realizados ao longo da jornada de trabalho do Reclamante aos préstimos da Reclamada, ressaltando a frequência com que eram realizados. Eram necessários movimentos dos braços acima da linha dos ombros com emprego de força? Com qual frequência? Qual a fonte de informação?

RESPONDEMOS: De acordo com a narrativa do Periciando, o mesmo fez movimentos repetitivos e antigravitacionais com o braço direito durante cerca de 12 anos."

Diante do exposto, forçoso reconhecer que a execução dos serviços na Ré certamente contribuiu para agravamento da moléstia degenerativa do Autor (M75- lesões do ombro, CID M54- dorsalgial), reconhecendo-se o nexo concausal.

Apesar disso, não há redução da capacidade laborativa, de modo que não há falar em indenização material (arts. 944 e 950 do CC).

Por outro lado, preconiza o art. , XXII, da CF que é direito do trabalhador a redução dos riscos inerentes ao trabalho, prevendo, ainda, a responsabilização da empresa no caso de dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva, aplicada ao caso em análise).

Os danos morais referem-se à lesão aos direitos da personalidade, tais como vida, honra, intimidade e imagem (art. , V e X, CF). E, para que haja o dever de indenizá-lo, deverá estar demonstrado nos autos a o dolo ou a culpa (como regra), o nexo causal, ou concausal, e o efetivo dano, que, em se tratando de acidente de trabalho, é in re ipsa, pois exsurge do próprio evento danoso, prescindido de comprovação.

O Autor é portador de doença ocupacional.

Há ato ilícito culposo da Ré, porque omissa quanto à redução dos riscos inerentes ao trabalho (art. , XXII, da CF). Devo ressaltar que à empregadora compete arcar com os riscos da atividade econômica (art. , CLT), devendo velar pela incolumidade física dos trabalhadores, o que não se verificou no caso em análise.

Logo, a Ré não se desvencilhou do ônus de comprovar que todas as medidas de segurança teriam sido adotadas para evitar os danos.

O nexo concausal foi demonstrado pelo laudo pericial.

E os danos imateriais decorrem do acometimento de doença ocupacional, a despeito de não ter sido reduzida a capacidade laborativa - fato que atua sobre o valor da indenização e, não, sobre o direito em si.

Ante o exposto, considerando as peculiaridades do caso concreto, o princípio da reparação integral do dano causado e a contribuição do ofensor (art. 944 do CC), a extensão e repercussão dos danos, a natureza e relevância do bem ofendido (integridade física), o porte econômico da ofensora, o grau de culpa da Ré (negligência com a higidez do meio ambiente laboral), a repercussão do ato ilícito, a extensão e duração das consequências da ofensa e o caráter pedagógico da medida, reputo que a indenização deve ser arbitrada no importe de R$ 7.000,00 (sete mil reais), de forma que este valor não se revela irrisório tampouco excessivo.

Julgo parcialmente procedente para condenar a Ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 7.000,00, atualizáveis a partir da presente decisão, conforme súmula 439 do TST."

Como se vê, a matéria foi bem apreciada pela origem e deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, cumprindo apenas destacar que, como visto em tópico próprio, não restou reconhecida a existência de suspeição da primeira testemunha do reclamante, eis que não caracterizada a amizade íntima.

Acresça-se, ainda, por relevante, que a decisão não está amparada única e exclusivamente no depoimento da primeira testemunha ouvida pelo reclamante, mas sim, em todo o conjunto fático-probatório, inclusive no depoimento da testemunha ouvida pela reclamada, na prova documental, nos laudos periciais médico e de insalubridade, que forneceram os elementos para a formação do convencimento e fundamentação do julgado.

Vale ressaltar, que o juízo não ficará adstrito ao laudo pericial, se possuir outros elementos de prova que lhe formem o convencimento, consoante estabelecem os artigos 371 e 479 do CPC, subsidiário, conforme ocorreu no julgado de origem, que reconheceu a existência de doença com nexo concausal com o trabalho (artigo 21, I, da Lei 8.213/91).

Frise-se, que a par de não ter sido reconhecida a incapacidade laborativa atual, não se pode deixar de considerar que o reclamante ficou afastado pelo INSS por cerca de 4 meses.

Destaque-se, ainda, que restou reconhecida, pela prova oral produzida nos autos, que havia a movimentação de placas de madeira em peso superior ao legalmente previsto e o laudo pericial reconheceu a existência de movimentos repetitivos e antigravitacionais com o braço direito por cerca de 12 anos, circunstâncias estas, que certamente contribuíram para o agravamento da moléstia apresentada pelo reclamante.

Nestes termos, e considerando que o legislador constituinte assegurou o direito à indenização por dano moral ou material (artigo , X, Constituição Federal), conveniente o reconhecimento da responsabilidade do empregador, pelo agravamento dos problemas de saúde do trabalhador e o consequente pagamento de indenização por danos morais, a teor do que estabelecem os artigos 186 e 927 do Código Civil.

Quanto ao valor arbitrado, conclui-se que a quantia arbitrada pela origem (R$7.000,00) não se encontra compatível com a extensão do dano, a relevância do bem ofendido (integridade física do trabalhador), o grau de culpabilidade do empregador, que não atentou para as normas de higiene e segurança no ambiente do trabalho, eis que a prova pericial demonstrou que o mesmo foi omisso e negligente na observância das normas de espécie, além ainda do caráter pedagógico e porte econômico do ofensor, que conta com uma rede de mais de 60 lojas e um capital social de R$64.950.000,00 (ID 61a0c30), razão pela qual rearbitra-se o valor da indenização por danos morais para R$20.000,00 (vinte mil reais).

Reforma-se em parte, apenas.

3.4. Das horas extras e reflexos decorrentes da não fruição regular do intervalo intrajornada.

(recurso da reclamada)

Pretendeu a reclamada a exclusão da condenação ao pagamento das horas extras e reflexos decorrentes da não fruição regular do intervalo intrajornada, sob o argumento de que o juízo se valeu apenas do depoimento da testemunha suspeita do reclamante, desconsiderando por completo o depoimento de sua testemunha.

Ao apreciar a questão, assim decidiu o julgador de origem:

"Anteriormente a 21/10/2014, entendo que os controles de ponto são válidos como registro do intervalo intrajornada usufruído pelo Autor. Com efeito, as testemunhas Valdinei e Nelson declararam que as anotações do intervalo intrajornada nos cartões de ponto eram feitas mediante senha pessoal, não sendo demonstrada possibilidade de alteração pelo gerente.

Quanto ao período posterior a 21/10/2014, em que houve pré-anotação do intervalo intrajornada, o Autor logrou êxito em comprovar que, em algumas situações, não era possível usufruir o intervalo mínimo de uma hora, através da testemunha Valdinei. A testemunha Nelson não se mostrou crível quanto ao tema, pois declarou que almoça junto com o Autor das 11h às 12h. Pelo que se pode notar nos controles de ponto, o Autor realizava seu descanso às 12h ou depois.

Assim, entendo que após 21/10/2014, por duas vezes por semana (mínimo confessado pelo Autor), que para fins de apuração considero às segundas e terças-feiras, houve redução do intervalo intrajornada para 40 minutos (testemunha Valdinei), sendo devida uma hora pela supressão.

Pelo exposto, julgo procedente para condenar a Ré ao pagamento de 1h diária, nos dias de supressão acima definido, com adicional convencional, pela concessão irregular do intervalo intrajornada. Isso porque a violação do período intervalar frustra o objetivo do instituto, impondo a condenação integral do lapso devido (art. 71, § 4º, da CLT e súmula 437 do TST). Lembrando que a consideração do período devido deve observar a jornada efetivamente cumprida. Observem-se os seguintes parâmetros:

a) apuração conforme os dias efetivamente trabalhados, os cartões de ponto, a redução do intervalo intrajornada para 40 minutos a partir de 21/10/2014 e o calendário civil;

b) base de cálculo: verbas de natureza salarial (súmula 264 do TST), inclusive adicional de insalubridade;

c) adicional convencional e, na falta, legal;

d) divisor 220;

e) por habituais, há reflexos em repousos semanais remunerados (art. 7º da Lei 605/49 e súmula 72 do TST), aviso prévio, férias com 1/3 (art. 142, § 5º, da CLT), 13º salário (súmula 45 do TST) e FGTS (8% - súmula 63 do TST) e multa 40%. Embora entenda que a OJ 394 da SDI-1 do TST (pendente de revisão) não deva ser aplicável - porque simples cálculos matemáticos demonstram que não há sobreposição de incidências -, diante do entendimento amplamente consolidado do TST, determino a incidência do verbete no caso em apreço;

f) diante da falta de comprovação de valores pagos sob o mesmo título, não cabe o abatimento da OJ 415 da SDI-1 do TST."

Ao contrário do que argumentou a recorrente, o juízo bem avaliou as provas contidas nos autos e efetuou a correta distribuição do ônus da prova.

Ademais, e como já visto, não restou reconhecida a suspeição da primeira testemunha ouvida em juízo.

Acresça-se, que o depoimento da testemunha da empresa se revelou tendencioso, na medida que esta declarou usufruir o descanso intervalar com o reclamante no horário das 11h às 12h, quando os registros constantes nos cartões de ponto do obreiro (ID 7c248f1) demonstram que ele tomava suas refeições a partir das 12 horas.

Destarte, e porque comprovada a irregularidade na fruição do descanso intervalar, deve ser mantida a condenação, no particular, nos exatos termos contidos no julgado de origem.

Mantém-se.

3.5. Das normas coletivas aplicáveis ao contrato de trabalho.

(recurso do reclamante)

Sustentou o recorrente que não houve o correto enquadramento sindical da reclamada, argumentado que as normas coletivas de trabalho aplicáveis ao seu contrato de trabalho são aquelas por ele carreadas, sendo devidas as obrigações e multas nelas previstas.

Afirmou que o Sindicato do Comércio Varejista de São José do Rio Preto é o sindicato que o assistiu durante todo o pacto laboral, conforme demonstram as anotações constantes em sua CTPS e no TRCT.

Sem razão.

Não se aplicam ao contrato de trabalho do reclamante as normas coletivas por ele encartadas aos autos (IDs 653e0e1 a 9c8505d), eis que não assinaladas pelo sindicato patronal do reclamado.

Note-se, que a entidade sindical que representa os trabalhadores, de fato, é a mesma que consta do TRCT (ID bc28eef) e para quem foram destinadas as contribuições sindicais no decorrer do pacto laboral (ID b7e62ae).

Todavia, a entidade patronal que assinou referida norma não é aquela que representa a empresa reclamada, que se diz filiada ao Sindicato do Comércio Atacadista de Madeiras do Estado de São Paulo (SINDIMASP), entidade esta que, inclusive, assinalou com a entidade representativa da categoria do reclamante as normas coletivas anexadas pela empresa reclamada (IDs ccaf854 a 1cb7319).

Nada a modificar, portanto.

3.6. Da correção monetária.

(recurso da reclamada)

A adoção do IPCA-E como índice de atualização monetária está pautada na inaptidão do índice oficial de remuneração da poupança (TR) para a recomposição da perda do poder aquisitivo da moeda nacional, que, reiteradamente, vem sendo fixado em taxas inferiores à inflação. Isso acarreta perdas irreparáveis ao trabalhador, que acaba não recebendo tudo o que lhe seria devido.

Oportuno registrar-se que, em relação às pessoas jurídicas de direito público, o STF já se posicionou sobre a inconstitucionalidade da Taxa Referencial (TR) como fator de recomposição do poder de compra da moeda, tendo definido a aplicabilidade do IPCA-E a partir de 26/03/2015.

Nessa linha de raciocínio, eventual normatização contrária em relação aos credores trabalhistas de empresas privadas, sem sombra de dúvidas, violaria o princípio da igualdade (CF/1988, art. , caput), o que certamente provocaria a desigualdade entre credores de idêntica hierarquia, cujos créditos são todos de natureza alimentar.

A liminar concedida pelo Ministro Dias Toffoli nos autos da Reclamação Constitucional nº 22.012, que suspendeu os efeitos da 'tabela única' editada pelo CSJT, não deve mais subsistir, diante de sua improcedência declarada pelo próprio STF em 05/12/2017.

Há de prevalecer, então, a atual decisão Plenária proferida pelo C. TST, nos autos da Arglnc nº 479-60.2011.5.04.0231.

Diante de tudo isso, e tendo por indiscutível o fato de que IPCA-E é o índice que melhor recompõe a desvalorização da moeda, convém rever os termos da r. sentença de origem, para que:

- até o dia 25/03/2015, inclusive, os débitos trabalhistas aqui deferidos sejam atualizados com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD);

- a partir do dia 26/03/2015 esses mesmos débitos sejam atualizados por meio do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Nesse sentido, recente decisão do C. TST:

"CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI' s nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da expressão"índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. O Tribunal Pleno do TST (ArgInc 479-60.2011.5.04.0231), seguindo o referido entendimento, declarou a inconstitucionalidade da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, adotando a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado. Definiu, ainda, a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a partir de 25/03/2015, como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho, consoante determinado pelo STF em Questão de Ordem nas ADI' s 4.357 e 4.425. Posteriormente, o Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Rcl n. 22.012/RS, mediante decisão monocrática, deferiu"... o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e da ' tabela única' editada pelo CSJT em atenção à ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais", sob o fundamento de que"as ADI nºs 4.357/DF e 4.425/DF tiveram como objeto a sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela EC nº 62/09, a qual foi parcialmente declarada inconstitucional por esta Suprema Corte, tendo o próprio Relator, Ministro Luiz Fux, reforçado o limite objetivo da declaração de inconstitucionalidade 'por arrastamento' do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, 'ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento' (RE nº 870.947/SE, DJe de 27/4/15)". Sucede, porém, que, na conclusão do julgamento da Rcl n. 22.012/RS (sessão de 05.12.2017), prevaleceu a divergência aberta pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no sentido da improcedência da reclamação, consoante notícia extraída do sítio do STF na Internet. Prevaleceu, portanto, o entendimento de que a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para a atualização dos débitos trabalhistas, no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD), não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4.347 e 4.425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios. Saliente-se, por oportuno, que o Plenário do STF, no julgamento do RE- 870947, já havia proferido decisão, com repercussão geral reconhecida, na qual, ao se discutir a aplicação do índice da correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, afastou-se o uso da TR, reputando-se aplicável o IPCA-E como o índice mais adequado à recomposição da perda do poder de compra (sessão de 20.09.2017). Assim, diante da improcedência da Rcl n. 22.012/RS e da consequente pacificação da matéria no âmbito do Supremo Tribunal Federal, fica suplantado o debate acerca da invalidade da TRD, razão pela qual deverá ser determinada a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a partir de 26.03.2015, como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas reconhecidos no presente processo.Recurso de revista conhecido e parcialmente provido."

Processo: RR - 12307-71.2015.5.15.0113 Data de Julgamento: 11/09/2019, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2019.

Por fim, registra-se que, o artigo 879, § 7º, da CLT é objeto de duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade perante o E. STF (ADCs 58 e 59), não sendo o caso de utilizá-lo no presente feito, até porque a presente reclamatória foi proposta antes de sua entrada em vigor.

Sendo assim, nenhum reparo merece o julgado de origem.

4. Prequestionamento.

A SBDI-1 do C. TST, através da Orientação Jurisprudencial n. 118, sedimentou o seguinte entendimento:

"OJ-SDI1-118 PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 297 (inserida em 20.11.1997)

Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este".

Por tal motivo, para todos os efeitos consideram-se prequestionadas as matérias tratadas nesta decisão e declara-se não haver violação a qualquer dispositivo normativo delineado no bojo das razões recursais.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

5. Dispositivo

ISSO POSTO, este Relator decide conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada LEO MADEIRAS, MAQUINAS & FERRAGENS LTDA. e pelo reclamante PAULO ANDRIOLI, rejeitar as preliminares arguidas pelas partes e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo da reclamada e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do reclamante, para o fim de majorar o valor da indenização por dano moral para R$20.000,00 (vinte mil reais), tudo nos termos da fundamentação.

Custas no valor de R$860,00, calculadas a partir do valor da condenação, rearbitrado para R$43.000,00, pela reclamada.

Partindo-se do princípio de que todos os temas recorridos foram previamente questionados e apreciados de maneira efetiva, isso à luz do inciso IX do artigo 93 da CF/1988, e nada a faculdade prevista no artigo 897-A da CLT, convém que as partes litigantes, cientes do dever mútuo de bem observar a lealdade processual, atentem-se para as novas disposições contidas nos incisos IV, V, VI e VII, todos do artigo 793-B da CLT, introduzidos pela Lei nº 13.467/2017.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão realizada em 05 de novembro de 2019.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores Gerson Lacerda Pistori (Relator e Presidente Regimental), Juízes Ana Paula Alvarenga Martins (atuando no gabinete da Exma. Sra. Desembargadora Thelma Helena Monteiro de Toledo Vieira, em férias) e Sérgio Milito Barêa (atuando no gabinete da Exma. Desembargadora Sra. Maria Inês Correa de Cerqueira César Targa, em férias)

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

GERSON LACERDA PISTORI

Desembargador Relator

Votos Revisores