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19 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00105967820175150107 0010596-78.2017.5.15.0107 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0010596-78.2017.5.15.0107 (ROT)
RECORRENTE: VALDIVINO DA SILVA, FLAVIO KFOURI
RECORRIDO: VALDIVINO DA SILVA, FLAVIO KFOURI
RELATOR: LUIS HENRIQUE RAFAEL

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE OLÍMPIA

JUIZ SENTENCIANTE: MAURÍCIO BRANDÃO DE ANDRADE

Ementa

Relatório

Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo reclamante VALDIVINO DA SILVA e pelo reclamado FLAVIO KFOURI contra a r. sentença de ID 1345761, complementada pela decisão dos embargos declaratórios de ID bf53a2a, que julgou procedentes em parte os pedidos.

O reclamante, com as razões de ID bf72364, postula a reforma do julgado quanto aos benefícios da justiça gratuita, adicional de periculosidade e diferenças do adicional noturno.

O reclamado, com as razões de ID 982ba30, objetiva a alteração da r. sentença no que tange à unicidade contratual, adicional de insalubridade, honorários periciais, horas extras, intervalo intrajornada, horas in itinere, nulidade da dispensa e expedição de ofícios.

Comprovado o recolhimento das custas e depósito recursal.

Contrarrazões pelo reclamante.

Ausente o parecer do Ministério Público do Trabalho, na forma regimental.

É o relatório.

Fundamentação

VOTO

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos, que serão apreciados em conjunto quanto às matérias similares.

DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

A r. sentença indeferiu os benefícios da justiça gratuita, sob o fundamento de que o autor, à época do contrato, percebia salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social.

Não há que se falar em aplicação dos ditames da Lei 13.467/2017 ao caso, uma vez que, não obstante a eficácia imediata da lei processual, há dispositivos constantes da Lei 13.467/2017 que possuem natureza híbrida, acarretando efeitos no patrimônio material das partes, cujos custos e riscos não puderam ser aferidos no ajuizamento da demanda. E esse é exatamente o caso dos benefícios da justiça gratuita

Logo, as alterações quanto aos benefícios da justiça gratuita devem ser analisadas restritivamente, até mesmo para se evitar decisão surpresa e a fim de prestigiar a segurança jurídica, de modo que somente podem ser aplicados para as ações ajuizadas após a vigência da Lei 13.467/2017 (ou seja, após 11.11.2017).

Nesse contexto, a Súmula nº 33 deste E. Tribunal dispõe ser necessária apenas declaração do beneficiário, a fim de comprovar o preenchimento dos requisitos previstos no § 3º do artigo 790 da CLT, para a concessão de justiça gratuita.

Portanto, para deferimento dos benefícios da justiça gratuita ao trabalhador, nas ações ajuizadas anteriormente à vigência da Lei n. 13.467/2017, basta a declaração do beneficiário no sentido de não ter condições de arcar com as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

No caso, a ação fora ajuizada em 02/05/2017 e o autor colacionou aos autos a referida declaração (ID aa2517e), pelo que se conclui que foram preenchidos os requisitos necessários para deferimento da justiça gratuita.

Dou provimento ao recurso para conceder os benefícios da justiça gratuita ao reclamante.

DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

DA UNICIDADE CONTRATUAL

Mantenho o reconhecimento da unicidade contratual, na medida em que, em que pese os registros formais na CTPS obreira, de 08/04/2014 a 31/10/2014, de 04/05/2015 a 31/10/2015 e de 25/04/2016 a 24/12/2016, a testemunha ouvida por ele confirmou as alegações do autor de que ele trabalhava nas entressafras, valendo ressaltar que, mormente nessa Justiça Especializada, a prova documental não se traduz em prova absoluta, podendo ser rechaçada se não estiver em consonância com os demais elementos indiciários e probatórios colhidos durante a instrução, merecendo maior prestígio a prova oral quando se mostrar sólida o suficiente para infirmar os fatos estampados em prova escrita, cabendo ao julgador sua devida apreciação e valoração.

Nego provimento.

DA NULIDADE DA DISPENSA

Impugna o demandado o reconhecimento da nulidade da dispensa e consequente pagamento de indenização. A r. sentença assim decidiu o pleito:

Quanto aos pleitos de nulidade da dispensa e reintegração no emprego (ou pagamento de indenização pelo período de estabilidade previsto no art. 118 da Lei nº 8.213/91), contudo, nota-se que o próprio reclamado admitiu que o autor apresentou atestado médico para afastamento das atividades laborais logo após o acidente, e que chegou a preencher a Comunicação de Acidente de Trabalho.

Ademais, e como bem relatado pelo perito judicial, conforme documentos Id fa06479 (págs. 1/3), desde o acidente foram emitidos 3 atestados médicos, em sequência, cujas somas dos períodos de afastamento ultrapassaram os 15 dias necessários ao ingresso em benefício previdenciário e à garantia da estabilidade no emprego, que não chegou a se concretizar pelo fato de que o reclamado obstaculizou o direito ao recebimento do benefício ao dispensar o obreiro antes da data marcada para a realização da perícia na autarquia previdenciária.

O fato de o reclamante ter continuado a prestação de serviços, mesmo com a recomendação médica para afastamento, não afasta a conclusão do Juízo, tratando-se de mais uma irregularidade cometida pelo empregador.

Da mesma forma, no documento Id 8264a30 (Pág. 23), consistente em "requerimento" efetuado pelo réu endereçado ao INSS para o cancelamento da perícia agendada, consta que o autor passou por perícia médica, ocasião em que lhe foi solicitada a apresentação da Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), cuja falha da emissão se deu por fato que deve ser imputado única e exclusivamente ao empregador, não podendo obreiro sofrer o ônus de tal desídia.

De tal sorte, considero que o autor teve indevidamente obstaculizada pelo reclamado o ingresso no benefício previdenciário de natureza acidentária, situação que lhe confere o direito à estabilidade no emprego de doze meses prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

Uma vez que não houve sequer ingresso em benefício previdenciário (por ato imputável ao reclamado) não há que se falar na respectiva alta. Assim, e ante as peculiaridades do caso, considero que o período de estabilidade no emprego do autor se iniciou após no dia da sua dispensa, encerrando-se, portanto, em 23/12/2017.

De tal sorte, concluo que o reclamante foi dispensado em plena vigência do período de estabilidade no emprego de 12 meses, previsto no art. 118 da Lei nº 8.213/91, que prevê que "O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente".

Outrossim, concluo que o reclamante preencheu os requisitos enumerados no entendimento consubstanciado na Súmula 378 do C. TST.

Por todo o exposto, tem-se que o pedido de indenização estabilitária, com arrimo no artigo 118 da Lei 8.213/91, deve ser julgado procedente.

Nesse trilhar, comprovado que o obreiro sofreu acidente do trabalho, sendo obstaculizado, pelo réu, o recebimento do auxílio previdenciário de natureza acidentária, mantenho a r. sentença pelos seus próprios fundamentos decisórios, no que tange ao reconhecimento da nulidade da dispensa e condenação ao pagamento da correspondente indenização.

DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Nada a reformar, uma vez que a determinação de expedição de ofícios insere-se nas faculdades do Juiz, estando a salvo de qualquer ingerência.

Cumpre gizar que o encaminhamento dos ofícios não produz qualquer efeito jurídico contra o recorrente ou seu patrimônio, pois objetiva apenas cientificar os órgãos competentes acerca dos fatos apurados pelo Juízo, que estarão sujeitos à eventual sanção administrativa, civil ou criminal apenas após a devida fiscalização ou autuação, com observância do devido processo legal.

Mantenho.

DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA


DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - HONORÁRIOS PERICIAIS

O reclamado requer a exclusão da condenação ao adicional de insalubridade e reflexos e diminuição do valor arbitrado aos honorários periciais, ao passo que o autor pretende o deferimento do adicional de periculosidade.

Pois bem.

O Perito Eduardo Bolçone, após a analisar as atividades desempenhadas pelo reclamante como "motorista carreteiro" (ID bdb4378), assim como os objetos/produtos/substâncias com os quais mantinha contato, além da vistoria do ambiente laboral, observou a exposição habitual e não eventual ao agente vibrações (de corpo inteiro) acima de limites de tolerância previstos no Anexo nº 8 da R-15 a partir de 13.08.2014, capazes de caracterizá-las insalubres de grau médio (20%), o que resta mantido, ressaltando-se que remanescem meras alegações acerca do não cumprimento de referida atividade no período da condenação.

A despeito de o Magistrado não estar adstrito às conclusões periciais (art. 479 do CPC/15), de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, o desacolhimento das conclusões do Expert é medida excepcional, que deve ser adotada com o máximo de cuidado possível e quando possuir o Julgador elementos contundentes, já que seria leviano infirmar as conclusões de médicos ou engenheiros, sem respaldo técnico, em área do conhecimento que não é do seu domínio.

Basta examinar, detidamente, o trabalho técnico para se concluir que houve uma análise minuciosa das atividades realizadas pelo reclamante, com explicitação detalhada da legislação que ampara o enquadramento da atividade do trabalhador como insalubre, de forma que, aqui, o ônus da prova pertencia ao reclamado, o qual, porém, não produziu nenhuma contraprova técnica.

Por outro lado, considerando que o abastecimento não era realizado pelo reclamante, mas por outro empregado, aplica-se o atual entendimento da SDI-1 do C. TST, segundo o qual o simples fato de o empregado acompanhar o abastecimento do veículo não configura risco acentuado apto a ensejar o pagamento do adicional de periculosidade, cujo indeferimento se mantém.

Destarte, resta mantida, apenas, a condenação ao adicional de insalubridade em grau médio, bem como os correlatos reflexos.

De acordo com o art. 790-B da CLT, a responsabilidade pelos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, no caso, o reclamado, ficando, portanto, mantida a condenação. Ressalte-se que em nenhum momento a lei especifica que a sucumbência tem que ser total, gerando a ilação de que a mera sucumbência parcial no objeto da perícia gera à parte vencida a obrigação de suportar o pagamento integral dos honorários periciais. Mantém-se, ainda, o valor arbitrado em favor do perito engenheiro (R$2.000,00), pois comedidamente fixados em origem, levando-se em consideração o trabalho minucioso do Perito.

Nego provimento aos recursos.

DA JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA - ADICIONAL NOTURNO - HORAS IN ITINERE

O reclamado requer a exclusão da condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, intervalo intrajornada e horas in itinere, ao passo que o reclamante deseja o pagamento de diferenças de adicional noturno.

Com efeito, a origem analisou de forma percuciente todas as questões envolvendo a jornada de trabalho e os motivos pelos quais concluiu pela validade dos horários constantes em CTPS nas safras e dos horários declinados pelo autor nos períodos de entressafra, em que ausente qualquer anotação.

Em razão do exposto e até mesmo pela excelência da origem na apreciação da questão, compartilho de seu entendimento quanto à jornada de trabalho, horas extras, intervalo intrajornada, adicional noturno e horas in itinere, adotando sua fundamentação como razão de decidir:

O reclamante postulou a condenação da ré ao pagamento de horas extras, bem como de valores pela supressão dos intervalos intrajornada (art. 71,"caput", da CLT) e entre jornadas (arts. 66 e 67, da CLT), além de diferenças de adicional noturno pela prorrogação do horário assim considerado, e indenização por danos moraisem razão de cumprimento de jornada de trabalho excessiva (itens j, k, l e m do rol de pedidos), afirmando que, no curso do liame, cumpriu as seguintes jornadas de trabalho:

a) Durante os períodos de safra: das 5h30min às 17h30min e das 17h30min às 5h30min, em turnos de revezamento, com 15/20 minutos de intervalo intrajornada;

b) Nas entressafras, das 6h às 17h, com 15/20 minutos de fruição intervalar.

O autor também afirmou que laborava habitualmente em feriados, e em três dias por mês daqueles que eram destinados às folgas semanais.

O reclamado afirmou que o autor trabalhava em turnos semanais de revezamento, das 5h às 17h, e das 17h às 5h, sempre com 1 hora de intervalo intrajornada. Aos domingos, afirmou que o autor trabalhava até às 11h (quando a jornada se iniciava às 5h), ou às 7h, quando laborava no período noturno.

Mencionou o réu, ainda, que as horas extras laboradas foram corretamente pagas, incluindo trabalho em feriados.

Pois bem.

Inicialmente, para fixação da jornada de trabalho, outrossim, à míngua de especificação pelas partes, e por se tratar de parâmetro que se assemelha ao que ordinariamente se verifica em relação à safra canavieira, estabeleço que os períodos contratuais anotados em CTPS correspondem aos de safra, e os interstícios existentes entre os mesmos correspondem às entressafras.

Em depoimento pessoal, o reclamante afirmou que o reclamado possuía dez empregados, situação que o desobriga a manter controle de horário, conforme redação do art. 74, § 2º, da CLT, o que atrai para o autor o ônus de demonstrar a jornada de trabalho declinada na petição inicial, em relação ao qual não se desincumbiu.

Não se pode olvidar, por outro lado, que por admitir a prestação de serviços tão somente nos períodos anotados em CPTS, obviamente o reclamado nada teceu acerca da jornada de trabalho cumprida pelo autor nos períodos sem registro, o que gera presunção de veracidade em relação aos horários declinados na petição inicial.

No mais, a testemunha Aparecido Gagigi, ouvida a rogo do reclamante, afirmou "que nas entressafras, trabalhava das 7h às 17h, sendo este o mesmo horário de trabalho do reclamante".

Quanto aos intervalos intrajornada, a testemunha Aparecido "que nas entressafras o depoente fazia 15/20 minutos de intervalo para refeição, não sabendo dizer o tempo de intervalo para refeição do reclamante".

A testemunha Milton Ribeiro, por sua vez, afirmou "que faziam de 35/40 minutos de intervalo para refeição (...) que nunca presenciou o reclamante fazendo refeição e que o tempo mencionado acima é presumindo pelo tempo que o depoente fazia (...) que em média dava duas viagens de cana por dia de trabalho".

De tal sorte, ponderados os elementos de prova acima transcritos, para efeito de análise dos pleitos autorais, fixo a seguinte jornada de trabalho do autor:

I) Períodos anotados em CTPS (safras), em turnos semanais de revezamento, no seguinte ciclo:

I.1 - De segunda-feira a sábado: das 5h às 17h, assim como aos domingos, das 5h às 11h;

II.2 - Após, de segunda-feira a sábado, das 17h às 5h, e em domingos, das 17h às 7h, quando retornava ao cumprimento da jornada de trabalho descrita no item "I.1", e assim sucessivamente.

II) Períodos não anotados em CTPS (entressafras), em turno fixo, das 7h às 17h, com 15 minutos de intervalo intrajornada, com 1 folga mensal, conforme petição inicial (item "81");

Da jornada acima reconhecida, verifica-se que, nos períodos de safra, o reclamante exercia suas atividades laborais em sistema de alternância de turnos, que compreendiam horários diurnos e noturnos, cuja sistemática era claramente prejudicial à sua saúde. Nas entressafras, o autor laborava em turnos fixos.

Relativamente ao trabalho com alternância de turnos, não há sequer instrumento coletivo autorizando a jornada, além de ter havido sistemática prestação de labor em sobrejornada.

De tal sorte, tanto no trabalho em turno fixo, como no trabalho em turno de revezamento, verificada a extrapolação das jornadas semanal e diária previstas no art. , XIV e XIII da Constituição Federal, razão pela qual condeno o reclamado ao pagamento de horas extras, acrescidas do adicional de 50% (conforme recibos de pagamento acostados aos autos), sendo de 100% para os feriados nacionais trabalhados e não compensados, previstos na lei 662/49, bem como pelo labor em dias de descanso semanal remunerado.

Para os períodos laborados em turnos de revezamento, deverão ser consideradas as horas excedentes à 6ª hora diária e 36ª semanal, não cumulativas, com adoção do divisor 180.

Para os períodos trabalhados em turnos fixos, serão tidas como extras as horas laboradas após a 8ª diária e 44ª semanal, também não cumulativas, com adoção do divisor 220.

No que tange ao intervalo intrajornada, verificada a supressão intervalar nos períodos não anotados em CTPS (entressafras), condeno o reclamado no pagamento de valores a tal título, consistente em uma hora por dia em que foi parcialmente concedido com o acréscimo de 50% ou superior previsto em norma coletiva (art. , XVI, CF), sendo de 100% para os feriados nacionais trabalhados e não compensados e previstos na lei 662/49, bem como pelo labor em dias de descanso semanal remunerado, nos exatos termos do art. 71, § 4º, da CLT e da súmula 437, I, do C. TST, segundo a qual o pagamento do intervalo intrajornada suprimido será efetuado sem o prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. O divisor é o 220.

Em face da habitualidade da prestação de labor extraordinário, bem como da supressão do intervalo intrajornada, e ante a natureza salarial da verba, defiro reflexos nos DSRs e feriados, aviso prévio, nos 13º salários, nas férias acrescidas do terço constitucional e nos depósitos do FGTS acrescido da multa de 40%.

A majoração dos DSRs e dos feriados, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem (OJ 394 da C. SDI-I/TST).

Fica autorizada a compensação dos valores eventualmente pagos sob os mesmos títulos, conforme os holerites já juntados ao processo, subtraindo-se do montante bruto calculado a importância já adimplida pela reclamada por iguais títulos. Observe-se a OJ 415 da SDI-1 do TST.

Quanto às diferenças de adicional noturno, cujo labor em horário assim considerado ocorreu nos períodos anotados em CTPS (períodos de safra), o autor postulou o pagamento de valores tão somente em razão da prorrogação do horário para após às 5h, em razão do alegado encerramento da jornada de trabalho às 5h30min, situação que não restou reconhecida pelo Juízo. No mais, ainda que o reclamado tenha admitido que, em domingos alternados, a jornada de trabalho se estendia até às 7h, deve-se observar que os demonstrativos salariais registram o pagamento de valores da parcela vindicada (Id 864d078 - Pág. 13), de modo que incumbia ao autor demonstrar a existência de diferenças, ônus do qual não se desvencilhou.

Improcedente.

(...)

O reclamante pleiteou a condenação do réu ao pagamento de diferenças de horas "in itinere" (item c), sustentando que despendia 30 minutos em cada sentido do percurso em veículo fornecido pelo reclamado, totalizando 1 hora diária, mas que recebia o equivalente a 14,5 horas mensais.

O reclamado afirmou que pagava ao autor o equivalente a 1 hora diária a título de horas de trajeto.

Pois bem.

Na forma do art. 58, § 2º, da CLT, o tempo de deslocamento do empregado até o trabalho e para seu retorno, em condução fornecida pela empresa, para local de difícil acesso ou não servido por transporte público, é computado na duração da jornada de trabalho.

O fornecimento do transporte pela reclamada é incontroverso.

Quanto ao tempo de percurso, a testemunha Aparecido Gigigi, ouvida a rogo do reclamante, afirmou "que o tempo de percurso até as frentes de trabalho era de 30/40 minutos".

Dessa forma, fixo tempo de percurso em 30 minutos em cada sentido do trajeto.

Embora o reclamado tenha afirmado que pagava a parcela vindicada no valor equivalente a 1 hora diária, em réplica o autor demonstrou que o pagamento era feito em montante menor, o que também foi verificado pelo Juízo, como, por exemplo, no mês de agosto/2016 (Id 8264a30 - Pág. 19).

Assim, devido o pagamento de 1 hora diária a título de horas "in itinere", que deverão ser pagos ao reclamante acrescidos do adicional de 50% (Súmula 90, V, do C. TST).

Deverá ser observado a evolução salarial do reclamante, incluindo o adicional de insalubridade deferido (Súmula 264, do C. TST), aplicando-se o divisor 180 para o trabalho em turnos de revezamento, e o divisor 220 para o trabalho em turnos fixos.

São devidos reflexos sobre aviso prévio, descansos semanais remunerados e feriados, 13º salários, férias com 1/3 e FGTS com a multa de 40%.

Fica autorizada a dedução dos valores pagos sob os mesmos títulos, conforme os holerites já juntados ao processo, subtraindo-se do montante bruto calculado a importância já adimplida pelo reclamado. Em relação ao período sem registro em CPTS, para efeito de dedução, deve ser considerado o pagamento de 14,5 horas mensais, conforme mencionado pelo autor na petição inicial (item "58")

Nego provimento.

DO PREQUESTIONAMENTO

A matéria ou questão, trazida a esta instância recursal, resta prequestionada quando se adota tese expressa a respeito na decisão impugnada (Súmula n.º 297, I, do TST), sendo desnecessário haver referência explícita do dispositivo legal para tê-lo como prequestionado (OJ SDI-I n.º 118 do TST), não se olvidando que os embargos de declaração não se prestam a reformar ou anular a decisão judicial, fora das hipóteses legais de cabimento, sendo instrumento inadequado a estes objetivos, sob pena de serem considerados protelatórios e ensejar a imposição da multa e demais penalidades previstas no art. 1.026, §´s 2º, 3º e , do CPC/15. Nestes termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento.

Dispositivo

Diante do exposto, nos termos da fundamentação, decido:

- CONHECER do recurso ordinário do reclamante VALDIVINO DA SILVA e O PROVER EM PARTE para conceder os benefícios da justiça gratuita ao reclamante; e

- CONHECER do recurso ordinário do reclamado FLAVIO KFOURI e NÃO O PROVER, mantendo-se, no mais, a r. sentença, inclusive quanto aos valores arbitrados à condenação e custas.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 11º Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação Unânime.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores LUÍS HENRIQUE RAFAEL (Relator), ANTÔNIO FRANCISCO MONTANAGNA (Presidente Regimental) e EDER SIVERS.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Sessão realizada em 03 de dezembro de 2019.

Assinatura

LUÍS HENRIQUE RAFAEL

DESEMBARGADOR RELATOR

Votos Revisores