jusbrasil.com.br
19 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 00116122520175150121 0011612-25.2017.5.15.0121 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

5ª TURMA - 10ª CÂMARA

PROCESSO N. 0011612-25.2017.5.15.0121

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO

RECORRIDO: RONALDO ADRIANO DA SILVA OLIVEIRA

RECORRIDO: MARANIL TRANSPORTES COMERCIO E SERV LIMP MARITIMA LTDA. - EPP

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE SÃO SEBASTIÃO

JUIZ SENTENCIANTE: JORGE BATALHA LEITE

mb

Relatório

O segundo reclamado interpôs recurso em face da r. sentença, por meio da qual os pedidos formulados na inicial foram acolhidos em parte. Postulou a reforma do julgado para que fosse excluída a responsabilidade subsidiária pelas verbas devidas pelo primeiro réu e a condenação ao pagamento de indenizações rescisórias, FGTS, fornecimento de PPP, reparação do dano moral, vale-transporte, multa do artigo 477 da CLT, encargos previdenciários, juros e atualização monetária. O reclamante apresentou contrarrazões. O Ministério Público do Trabalho opinou pelo prosseguimento do feito. É o relatório.

Fundamentação

1. Admissibilidade

Conheço parcialmente do recurso, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade. Deixo de conhecer do pedido de reforma quanto à aplicação de juros "à base de 1% ao mês, de forma simples, nos termos do artigo 39, § 1º da Lei 8.177/91" e quanto à correção monetária para observância da "época própria sinalizada pela atual Legislação - art. 39 da Lei 8.177/91 combinado com o art. 459, parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho, art. , II da Constituição Federal e Súmula 381 do Tribunal Superior do Trabalho" (f. 325), por ausência de interesse recursal, tendo em vista que o MM. Juízo de origem determinou que "os títulos serão apurados em regular liquidação com incidência de juros (1% ao mês, pro rate die, conforme arts. 883, da CLT c/c art. 39, § 1º da Lei 8.177/91) e atualização monetária pautada pelo teor da Súmula 381 do C. TST". Deixo de conhecer também do pedido de reforma relativo ao fornecimento do PPP, tendo em vista que o MM. Juízo de origem determinou somente ao primeiro reclamado a emissão do documento ao considerar que "deverá a empregadora ser intimada para o cumprimento da obrigação no prazo de 8 dias, sob pena de astreintes diárias no valor de R$ 50,00, limitadas a 30 dias" (f. 262). Cabe observar que as consequências decorrentes do descumprimento da obrigação, em especial a multa pelo descumprimento, integra a condenação e deve ser arcada pelo responsável subsidiário, caso o devedor principal não o faça, conforme será analisado em tópico próprio.

2. Responsabilidade subsidiária - sociedade de economia mista

Trata-se de controvérsia acerca da existência de eventual responsabilidade de sociedade de economia mista pelos créditos trabalhistas advindos de contrato de prestação de serviços por terceiros.

Existe no ordenamento jurídico brasileiro um princípio de responsabilidade trabalhista, segundo o qual todo aquele que se beneficia direta ou indiretamente do trabalho empregado deve responder com seu patrimônio pelo adimplemento das obrigações correspondentes. Diversamente do que se tem sustentado, trata-se de responsabilidade objetiva resultante do risco proveito, isto é, do risco de contratar terceiros para prestar trabalho que poderia ser desenvolvido com empregados próprios e da apropriação econômica desse trabalho. Isso torna irrelevante o argumento sobre a ocorrência de culpa in eligendo ou in vigilando, porquanto estas se referem à responsabilidade subjetiva.

O princípio em questão é deduzido pela quantidade de hipóteses de responsabilidade objetiva reconhecidas pela lei e pela jurisprudência. São vários os exemplos e, em todos eles, o sentido é o mesmo: varia apenas que em alguns casos a responsabilização dos diversos devedores é direta e incondicionada (responsabilidade solidária) e em outros é indireta e condicionada pelo benefício de ordem e pela transmissão somente das obrigações pecuniárias (responsabilidade subsidiária).

A título de ilustração, podem ser mencionadas as responsabilidades: das empresas do grupo econômico em face dos créditos dos empregados de uma delas (CLT art. 2o, § 2o; Lei n. 5.889/73 art. 3o, § 2o); do tomador de serviços no caso de falência da empresa fornecedora de serviços temporários (Lei n. 6.019/74 art. 16); do empreiteiro principal pelos créditos dos empregados do subempreiteiro (CLT art. 455); do dono da obra quando empresa construtora ou incorporadora, pelos créditos dos empregados do empreiteiro por ele contratado (Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SBDI-1 do TST); do tomador de serviços de qualquer natureza, inclusive Administração Pública, pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora (TST Súmula n. 331, IV); do tomador de serviços pelos créditos do empregado contratado por empresa interposta (intermediação), quando presentes a subordinação direta e a pessoalidade entre o trabalhador e o tomador dos serviços (TST Súmula n. 331, I e Código Civil art. 942); do tomador de serviços pelos créditos do artista (Lei n. 6.533/78 art. 17) ou do radialista (Lei n. 6.615/78 art. 11), quando contratados por meio de agência com o intuito de burlar a legislação trabalhista; dos produtores rurais, integrantes de consórcio de empregadores rurais, pelos créditos trabalhistas dos empregados em comum (Portaria GM/MTE 1.964, de 01.12.99 art. 3o, § 2o); dos condôminos rurais, pelos créditos dos empregados do condomínio; dos parceiros rurais, pelos créditos dos empregados da parceria; dos condôminos de apartamentos residenciais, pelos créditos dos empregados do condomínio (Lei n. 2.757/56 art. 3o); do operador portuário pelos créditos dos trabalhadores avulsos contratados por intermédio do órgão gestor de mão de obra (Lei n. 9.719/98 art. 2o, § 4o); do armador pelos créditos dos "trabalhadores de bloco", quando contratados por meio de empreiteiro não habilitado (Lei n. 5.385/68 art. 4o, par. único); da empresa brasileira, pelos créditos de trabalhadores brasileiros transferidos para o exterior por empresa estrangeira da qual participe como sócia (Lei n. 7.064/82 art. 19); da Itaipu Binacional pelas obrigações resultantes dos contratos de trabalho celebrados pelos empreiteiros ou subempreiteiros de obras e locadores ou sublocadores de serviços (Decreto n. 75.242/75 art. 12) etc.

De qualquer modo, é forçoso concluir que o princípio existe e pode ser aplicado independentemente da existência de previsão legal, a despeito do inciso II, do artigo 5o, da Constituição Federal. Isso porque o princípio da legalidade contido no dispositivo constitucional não atinge circunstâncias em que se verificam lacunas normativas. Em tais situações, deve o Juízo valer-se dos meios de integração postos pelo legislador no artigo 8o da CLT, no artigo 127 do Código de Processo Civil subsidiário, e no artigo 4o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/42, com redação da Lei n. 12.376/2010). Entre eles destaca-se o uso dos princípios, cuja normatividade é admitida pela própria Constituição, haja vista o § 2o do artigo 5o que dispõe que Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados...

Entretanto, em que pese os fundamentos adrede sobre a existência de responsabilidade objetiva, no julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o artigo 71, da Lei n. 8.666/93 é constitucional. Isso implica que, em regra, a Administração Pública não deve responder pelos encargos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços, em caso de simples inadimplemento dos direitos trabalhistas de seus contratados.

Todavia, aquela Corte ressaltou que a Administração Pública pode vir a ser responsável subsidiária pelo adimplemento dessas verbas, desde que tenha agido com culpa in vigilando, pois o dispositivo invocado deve ser aplicado em consonância com o artigo 67 da Lei de as Licitações, que estabelece a obrigatoriedade de ente público contratante fiscalizar a execução do contrato. Trata-se, pois, de responsabilidade subjetiva, pela ausência de fiscalização da empresa terceirizada quanto ao cumprimento dos encargos trabalhistas de seus empregados. Assim consta no informativo de jurisprudência n.º 610 do STF:

... a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.

No caso, como denotam as afirmações das partes e os documentos por elas juntados, o primeiro reclamado foi contratado pelo recorrente para lhe prestar serviços de apoio de embarcação portuária (f. 164 e seguintes) e, deste contrato, originou-se o contrato de emprego mantido entre o autor e aquele réu. Trata-se de hipótese típica de sublocação de serviços, também denominada subcontratação ou "terceirização", da qual decorre a responsabilidade do contratante (segundo reclamado) pelos créditos trabalhistas dos empregados do subcontratado (primeiro reclamado).

Nesse contexto, o segundo reclamado deveria ter comprovado que não se omitiu de maneira culposa na fiscalização do contrato mantido com o primeiro réu, pois era fato impeditivo do direito do autor (CLT, art. 818, inciso II e CPC, art. 373, inciso II), e desse ônus ele não se desvencilhou suficientemente. O segundo reclamado anexou apenas o contrato firmado com o primeiro réu e o cadastro do reclamante com os dados pessoais e profissionais, sem juntar um documento sequer relativo ao cumprimento do contrato do autor, sendo certo que tal providência não foi suficiente para elidir o inadimplemento do empregador ao pagamento das verbas contratuais e rescisórias devidas ao reclamante, tanto que foi obrigado a ajuizar a presente ação para ver seus direitos garantidos. Em outras palavras, o reclamado não foi diligente o bastante em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações por parte do contratado, como previsto no artigo 67 da Lei n. 8.666/91, do que decorre sua culpa in vigilando. Portanto, reputo correta a r. decisão de primeiro grau de o responsabilizar subjetivamente pelos créditos do reclamante.

Nesse sentido, já se manifestou o colendo Tribunal Superior do Trabalho (grifei):

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 443-54.2011.5.01.0052, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 08/06/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16/DF. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. No presente caso, o Tribunal Regional ressaltou que o ente público não logrou comprovar a fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, o que configura a culpa in vigilando, a legitimar a imputação da responsabilidade subsidiária combatida. Incidência da Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido. (Ag-AIRR - 91700-24.2006.5.04.0030, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 15/06/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)

Por outro lado, não há motivo para excluir da condenação o pagamento de indenização rescisória, FGTS, reparação do dano moral, vale-transporte, multa do artigo 477 da CLT, encargos previdenciários, juros, atualização monetária e multa por descumprimento da entrega de PPP. A responsabilidade subsidiária abrange todos as parcelas inadimplidas pelo prestador de serviços, até mesmo aquelas de caráter punitivo, uma vez que não se considera a pessoa do tomador do serviço, mas, sim do devedor principal, ressaltando-se que o tomador se sub-roga nas obrigações daquele, não cabendo nem mesmo distinguir o salário, em sentido estrito, das demais verbas. Assim é o item VI da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho:

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Cabe observar que não há prova de que o reclamante tenha prestado serviços a outra tomadora, ou que o contrato entre os réus não abranja parte do contrato de trabalho entre reclamante e empregador. Por fim, não se aplica ao caso a Súmula n. 363, do Tribunal Superior do Trabalho, pois, como dito, não se trata de pedido de vínculo de emprego direto com a administração pública, mas de responsabilidade decorrente do mero risco de contratar terceiros para prestar trabalho que poderia ser desenvolvido com empregados próprios, sem a devida fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços.

Por conseguinte, nego provimento ao recurso.

3. Contribuições ao FGTS

Considerando a teoria da aptidão para a prova, é ônus do empregador comprovar a regularidade das contribuições ao FGTS, pois tem obrigação de manter os respectivos comprovantes e comunicar mensalmente a seus empregados os valores recolhidos (Lei n. 8.036/90, art. 17), sendo mais apropriado que apresente os documentos que tem dever legal de possuir que exigir que o trabalhador requeira o extrato de sua conta vinculada à Caixa Econômica Federal e o junte ao processo. Ademais, o recolhimento das contribuições é fato extintivo, cuja prova incumbe ao réu, consoante o inciso II do artigo 373 do CPC/2015 e a Súmula n. 461 do TST:

SÚMULA 461. FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

Portanto, correta a determinação de prazo para comprovação pelo empregador dos recolhimentos do FGTS após o trânsito em julgado da sentença, pelo que deixo de prover o apelo.

4. Vale-transporte

O segundo reclamado afirmou em seu recurso ordinário que "exercendo o seu dever de fiscalização dos serviços contratados, a Recorrente sempre exigiu e fiscalizou os pagamento efetuados pelas contratadas, especialmente quanto ao vale transporte" (f. 322). Portanto, não há controvérsia de que o reclamante tinha direito ao vale-transporte. A falta de juntada dos documentos a que faz referência o recorrente faz presumir verdadeira a alegação do reclamante de que não recebeu integralmente.

Assim, deixo de prover o apelo.

5. Reparação do dano moral

O MM. Juízo de primeiro grau acolheu o pedido de reparação do dano moral, no importe de R$ 10.000,00, porquanto reconheceu nexo concausal entre a doença do trabalho do reclamante (cevicobralquialgia) e o trabalho exercido. O reclamado, em seu apelo, postulou que a indenização por dano moral fosse excluída da condenação aduzindo que o fato narrado não enseja reparação do dano, que não houve prova do dano ou ato ilícito e que quando o infortúnio ocorreu já na mais vigorava o contrato entre os réus.

Dano moral é aquele resultante de conduta anormal do autor que impõe comoção que atinja os direitos da personalidade de outrem. Decorre do sofrimento íntimo que acomete o homem médio e que é reconhecido pelo senso comum. Deve ser provado ou, ao menos, demonstrado indiretamente por circunstâncias externas as quais indiquem que, em iguais condições, qualquer outra pessoa comover-se-ia do mesmo modo.

Conquanto se trate de mero nexo de concausalidade e que isso implique redução equitativa da indenização, conforme a gravidade da culpa e o dano (CC art. 944, § único), penso que a perda da saúde é algo que importa dano moral significativo, não só em decorrência da dor física sofrida pelo autor, mas também em razão da incapacidade para o trabalho e para a vida privada.

Tendo por base esse parâmetro, julgo que a lesão, apesar de não ser muito grave, reduziu a capacidade para o trabalho e para algumas atividades da vida normal. Sendo assim, julgo adequado o importe de R$ 10.000,00 constante da decisão do MM. Juízo a quo. Ademais, o reclamante afirmou que passou a sentir os sintomas em 22.10.2012, e o documento de f. 51 demonstra consequências relativas à doença em 28.9.2012 (f. 51) e, conforme analisado em tópico precedente, os réus provaram o período em que os contratos entre eles vigorou.

Pelo exposto, deixo de prover o apelo.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

6. Conclusão

Diante do exposto, decido CONHECER PARCIALMENTE do recurso ordinário do segundo reclamado PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO E NÃO O PROVER, nos termos da fundamentação.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Assinatura

RICARDO R. LARAIA

Desembargador Relator

Votos Revisores