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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15: RORSum 001XXXX-98.2018.5.15.0063 001XXXX-98.2018.5.15.0063 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Órgão Especial

Publicação

11/02/2020

Relator

FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANI
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

3ª TURMA - 6ª CÂMARA

PROCESSO Nº: 0010931-98.2018.5.15.0063

RECURSO ORDINÁRIO EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

RECORRENTE: PAULO EDUARDO EUGENIO

RECORRENTE: BR VIDA - ATENDIMENTO PRE-HOSPITALAR S/S

RECORRENTE: CONCESSIONARIA RODOVIA DOS TAMOIOS S.A.

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE CARAGUATATUBA

JUIZ SENTENCIANTE: FABIO TRIFIATIS VITALE

G/bp

Ementa

Relatório

Vistos.

Da r. sentença que julgou procedente em parte a ação, recorrem as partes.

Rito sumaríssimo.

Dispensado o relatório por força do disposto no artigo 895, § 1º, IV, da CLT.

Fundamentação

V O T O

Conheço dos recursos, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Não conheço, entretanto, do apelo atinente ao pagamento em dobro do DSR, eis que estranho ao quanto deferido na Origem, carecendo a reclamada de interesse recursal no aspecto.

APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017

A aplicação das normas de cunho processual devem ser restritas às ações ajuizadas sob a vigência da Lei n. 13.467/2017, vide Instrução Normativa 41/2018 do C. TST.

Quanto às normas de direito material, ressalto que o contrato de emprego teve início em lapso anterior ao da edição da referida legislação, motivo pelo qual a matéria será analisada com observância das normas então vigorantes, respeitando o princípio da segurança jurídica, para que se preserve a estabilidade das relações já consolidadas.

RECURSO DO RECLAMANTE

ADICIONAL NOTURNO E HORA NOTURNA REDUZIDA

Insurge-se o reclamante face a r. sentença de origem, que indeferiu o pedido de pagamento das horas em prorrogação ao horário noturno, bem como o adicional noturno após as 5h00, ante a limitação prevista na norma coletiva de id. b1f5715.

A controvérsia cinge-se à perquirição sobre se a jornada de trabalho mista, é dizer, que compreendida tanto no período diurno quanto noturno, ou a prorrogação do trabalho noturno, rendem ensejo à paga do adicional noturno e ao cômputo da hora reduzida, nos moldes do que preconiza o artigo 73, §§ 4º e , da CLT.

No caso, é incontroverso que não houve o pagamento do adicional noturno para as horas laboradas em prorrogação da jornada noturna, bem como as respectivas horas em prorrogação como horas noturnas, ante a limitação prevista no instrumento coletivo.

Contudo, as horas oriundas da prorrogação da jornada noturna, que adentram, em continuidade e sem maior cerimônia, na jornada diurna, independentemente do regime de jornada de trabalho ou compensação de jornada, devem ser consideradas como horas noturnas e, portanto, para fins de cálculo, computar-se-á a redução ficta e apurar-se-á o adicional noturno, como prevêem os parágrafos 4º e do artigo 73 da CLT e o inciso II da Súmula n. 60 do C. TST.

A respeito do tema, dispõem a Súmula 60 e OJ 388 da SDI-1, do C. TST:

"SÚMULA 60 - ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)"

"OJ-SDI1-388 JORNADA 12x36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã."

Provejo o apelo para condenar a reclamada ao pagamento do adicional noturno das horas em prorrogação à jornada noturna, bem como a diferença das horas noturnas em prorrogação, à partir das 5h00, quitadas como diurnas.

MULTA DO ART. 477 § 8º DA CLT

A multa do art. 477 aplica-se quando desrespeitado o prazo previsto no § 6º do mesmo artigo, sendo certo que, in casu, a reclamada não efetuou, tempestivamente, o pagamento das verbas rescisórias devidas, mormente no que tange ao pagamento do adicional noturno, quitado irregularmente tanto no curso do contrato como na sua rescisão.

Pelo provimento.

ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS DAS RECLAMADAS

INTERVALO INTRAJORNADA

A primeira reclamada admite que os empregados não poderiam se ausentar do seu posto de trabalho para usufruir do horário de descanso. Não obstante, assinalada que havia pausa de uma hora de intervalo.

A segunda reclamada atribui ao obreiro o ônus probatório da supressão do intervalo, não demonstrado nos autos.

Ao que entendo, a prova oral produzida pelo reclamante deixou claro que os empregados não usufruíam de uma hora de intervalo. O depoimento bem confirma a alegação da subtração intervalar, não sendo razoável exigir-se das testemunhas que relatem os fatos probandos em estrita, senão idêntica, correspondência com a adução autoral, mormente porquanto se tratar de relato pertinente à jornada de trabalho, nem sempre exata e uniforme, consideradas as vicissitudes do cotidiano laboral.

Por todo o exposto, tenho que os empregados sequer usufruíam do intervalo de refeição, posto que em todas as ocasiões não podiam deixar a base e tinham que ficar com o rádio ligado, havendo constantemente o descumprimento do artigo 71 da CLT.

Cuida, o preceito de lei mencionado, de norma de ordem pública, que institui medida de higiene, saúde e segurança no trabalho. Notadamente, tem por propósito assegurar a recomposição física e mental do trabalhador, o que, certamente, não se verificará, acaso não possa o obreiro descansar, mesmo se tomar a sua alimentação.

Mantenho a condenação com base na Súmula 437.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Requer a primeira reclamada a majoração dos honorários sucumbenciais a cargo do reclamante, arbitrados no percentual de 5%. A segunda ré pugna pela exclusão dos honorários em prol do advogado do reclamante, no caso da reversão e improcedência da ação.

Registre-se que a presente demanda foi ajuizada após à edição da Lei 13.467/2017.

Para a fixação dos honorários, devem ser observados os seguintes critérios: o grau de zelo profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, o que, "in casu" justifica o percentual concedido pelo Mm. Juízo de origem.

Entendo que o percentual deve ser mantido, adequado nos termos do art. 791-A da CLT.

Ante a condenação das reclamadas, a segunda de forma subsidiária, ao pagamento das diferenças de adicional noturno, mantenho a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais em prol do advogado do reclamante.

Nada a reformar.

RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Incontroverso nos autos a existência de contrato de prestação de serviços entre 1ª e 2ª reclamada, id. a9869c8, para a atividade de atendimento pré-hospitalar.

Restou, portanto, caracterizada típica terceirização de serviços. Aliado a isso, acrescente-se que incontroverso nos autos a existência de relação de emprego entre o reclamante e a 1ª reclamada, sendo certo que sequer houve discussão a tal respeito, tampouco houve pedido de reconhecimento de vínculo direto com a contratante.

Ademais, é certo que a condenação subsidiária frente aos créditos trabalhistas deferidos encontra arrimo na Súmula n. 331, IV, do C. TST e artigos 186 e 927 do atual Código Civil, tendo sua origem na culpa na contratação de empresa fornecedora de mão-de-obra sem capacidade para honrar os direitos trabalhistas, cujo inadimplemento configura a inidoneidade econômico-financeira da prestadora de serviços, mesmo que lícita a terceirização, se afigurando, pois, irrelevante a formação de vínculo da tomadora diretamente com o empregado ou a existência de fraude.

A idoneidade da prestadora de serviços constitui-se em elemento intrínseco à sua contratação pela tomadora (formação do contrato de prestação de serviços) e, por essa razão, permanentemente deve ser aferida, pela tomadora, no curso da prestação de serviços, em razão da presunção da culpa in eligendo ou in vigilando, sob pena de responder a tomadora pelos créditos trabalhistas, até porque sua responsabilidade independe da existência de vínculo.

Não poderia ser de outro modo, pois tirado algum proveito econômico do trabalho, pelo tomador a ele se impõe o dever de zelar pelo fiel cumprimento das obrigações, ainda que derivadas - como as trabalhistas -. Não se olvide da preferência de que gozam créditos desta natureza, na ordem jurídica.

Enfim, se a tomadora se subtrai ao seu dever, inevitavelmente, responde pelo correlato prejuízo, até porque inconcebível admitir sua irresponsabilidade e impunidade, em detrimento do hipossuficiente.

Ainda relativamente à responsabilidade subsidiária, há outro aspecto a ser considerado, e que não o foi -devidamente- pela recorrente, como se percebe das alegações contidas em suas razões de recurso, e que diz com a impossibilidade, nos dias que correm muito especialmente, de que um contrato celebrado para atender aos interesses dos que dele participam, venha a prejudicar terceiros, mormente um trabalhador, o que deve (rectius: há de) ser reputado inadmissível.

A ultrapassagem dos limites da função social do contrato caracteriza abuso do direito de contratar, conforme a combinação entre os artigos 421 e 187 do Código Civil, equiparando-se a atuação das partes (tradicionais) a ato ilícito, que pode gerar danos a pessoas que não participaram da formação do vínculo contratual. O dano gerado a terceiros por um vínculo contratual implica, então, responsabilidade para as partes (tradicionais) que pactuaram algo lesivo aos direitos de outrem, passando a ser obrigados a reparar o dano. Por exemplo: se as partes de um contrato são causadoras de um dano ambiental, ainda que este decorra diretamente da conduta de apenas uma delas, todas são responsáveis por sua reparação, pois mesmo a parte que não realiza a conduta material diretamente vinculada ao dano, atua indiretamente motivando-o e esperando proveitos da atividade realizada pelo outro contratante. Se o contrato é firmado em função de uma atividade poluidora, todas as partes deste contrato respondem pelos danos ambientais causados, não apenas a parte que se obrigou a realizar materialmente a atividade poluidora que também é de interesse dos demais contratantes"(Roxana Cardoso Brasileiro Borges,"Contrato: o Clássico ao Contemporâneo - a Reconstrução do Conceito", artigo inserto na Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, 2006, n. 13, página 45).

Estou em que esses ensinamentos se aplicam aos negócios como o ora em foco, celebrado entre a recorrente e a empregadora da recorrida.

Vale salientar que, sendo certo que:" O controlador das empresas tem um poder-dever insculpido na exploração empresarial cujo escopo da função social o conduz aos ditames não mais com as características egoísticas e única do lucro, mas também, com os princípios da ordem econômica constitucional, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social "(Augusto Geraldo Teizen Júnior,"A Função Social no Código Civil", RT, 2004, páginas 158/9), não se pode conceber, também por isso, que o concerto havido, tenha o alcance de deixar a recorrente desobrigada de observar aludidos princípios.

As partes que celebram um contrato e que com ele atendem aos seus interesses, que ambas possuem, não podem, por meio desse, causar prejuízos a outrem, e ainda que o prejuízo tenha sido causado diretamente apenas por uma das partes, in casu, a empregadora, já que, de todo modo, a outra, in casu, a 2ª reclamada, ora recorrente, também se beneficiou com isso, de plano, com o trabalho do obreiro e também porque, não pagando, de maneira integral e escorreita o que ao mesmo é devido, tal circunstância produziu (rectius: refletiu) nos preços e demais condições do ajuste levado a efeito.

Assim, irrecusável a existência da responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, eis que ela, conquanto não tenha sido a empregadora direta do reclamante, o que, aliás, não se discute nesta sede, ela, de todo modo, se beneficiou do trabalho do obreiro, o que faz exsurgir a sua responsabilidade subsidiária, e que, a meu aviso deveria ser solidária, mas, no tópico, rendo-me ao entendimento que hodiernamente prevalece, e implica o reconhecimento da legitimidade da parte, perante o débito.

Não há falar-se em violação ao princípio da legalidade, estatuído no artigo 5º, II, da Magna Carta, pois há outros princípios e regras, que precisariam -como de fato precisam- ser levados em consideração, de forma harmônica, na situação em tela, tais como o viver honestamente, sem prejudicar ninguém, o de dar a cada um o que é seu, o da boa-fé objetiva, o da proteção da confiança, o da função social do contrato, atento a que há de se ter uma visão sistêmica do ordenamento jurídico, o que enfraquece conduta diferentes, como a de, verbi gratia, pinçar uma norma para aplicá-la de forma isolada, sem uma visão de conjunto, de sistema.

Para que não fique sem menção, consigne-se que cláusula do contrato de prestação de serviços que exclua a responsabilidade da contratante quanto aos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais não pode afetar direitos de terceiros.

A responsabilidade subsidiária, à toda evidência, é tão intensa que abrange, quando o caso, multas normativas, fundiárias, verbas rescisórias, recolhimentos das contribuições previdenciárias e fiscais, haja vista que a não observância da legislação trabalhista se resolve com o desembolso do que exigível - inclusive por parte daquele que se acomodou, deixando de exercer, oportunamente, tão amplos poderes fiscalizatórios.

Assim, em conformidade com o item VI da Súmula nº 331 do C. TST, todas as verbas determinadas na r. sentença a quo estão abrangidas pela responsabilidade subsidiária. Desta feita, por certo que a responsabilidade subsidiária não pode servir de elmo protetor para que o devedor subsidiário não tenha de reparar integralmente o prejuízo experimentado pelo trabalhador, mesmo porque a não observância do estabelecido no aludido dispositivo legal se resolve com o pagamento da importância então exigível, além do que, em essência, tudo decorre da circunstância de que não contratou bem respectivo prestador, o tomador de serviços (responsável subsidiário), fazendo-o com quem não detinha condições de honrar seus compromissos, a tempo e modo, com seus empregados.

Por todo o exposto, mantenho a responsabilidade subsidiária decretada na origem.

CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E

A reclamada pretende a reforma para que seja utilizado o índice da TRD para as correções monetárias dos débitos trabalhistas.

O sistema de controle de constitucionalidade nacional, influenciado pelo constitucionalismo norte-americano, combina os critérios de controle concentrado, da competência do STF (ADI e ADC) e difuso, por via de exceção, que permite a todo e qualquer juiz singular ou órgão judicial colegiado, no exame do caso concreto, perscrutar a compatibilidade de determinada lei ou ato normativo do Poder Público perante a Constituição.

Considerado o disposto no par. único do art. 949 do NCPC, a perspectiva da efetiva recomposição do poder de compra ou a justa e adequada atualização do valor dos créditos devidos, por impossibilidade de aplicação da TR confirma-se a aplicação do IPCA-E.

Insta consignar que a utilização do referido índice se dará independentemente do previsto na Lei 13.467/2017, posto que foi após a sua vigência, no dia 05.12.2017, que a 2ª Turma do E. STF julgou improcedente a Reclamação n.º 22.012, contra decisão que determinou a adoção do IPCA-E no lugar da TR para a atualização de débitos trabalhistas.

Mantenho.

Dispositivo

CONCLUSÃO

DIANTE DO EXPOSTO, decido CONHECER do recurso ordinário interposto pelo reclamante, e O PROVER, para condenar a reclamada ao pagamento das diferenças de adicional noturno e das horas em prorrogação à jornada noturna, e multa do art. 477 § 8º da CLT; e CONHECER dos recursos ordinários interpostos pelas reclamadas, e NÃO OS PROVER, nos termos da fundamentação.

Custas pelas reclamadas, no valor de R$200,00, calculadas com base no valor ora rearbitrado à condenação de R$10.000,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão Ordinária realizada em 04 de fevereiro de 2020, 6ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidiu o Julgamento, o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANI.

Tomaram parte no julgamento:

Relator Desembargador do Trabalho FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANI

Juíza do Trabalho ANA CLÁUDIA TORRES VIANNA

Juiz do Trabalho GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO

Em férias o Desembargador do Trabalho JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, convocada a Juíza do Trabalho Ana Cláudia Torres Vianna. Convocado o Juiz do Trabalho GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO para compor o"quorum", nos termos do art. 52, § 6º do Regimento Interno deste E. Tribunal.

Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Magistrados da 6ª Câmara - Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANI

DESEMBARGADOR RELATOR

Votos Revisores

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