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25 de Julho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011010-53.2016.5.15.0126 0011010-53.2016.5.15.0126 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara
Partes
RECORRENTE: FABIO DOS SANTOS MARTINS, RECORRIDO: FENIX CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA
Publicação
13/05/2020
Relator
RENAN RAVEL RODRIGUES FAGUNDES
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

4ª TURMA - 7ª CÂMARA

PROCESSO TRT Nº 0011010-53.2016.5.15.0126

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: FABIO DOS SANTOS MARTINS

RECORRIDO: FENIX CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE PAULÍNIA

JUIZ SENTENCIANTE: CLAUDIA CUNHA MARCHETTI

baoz

Relatório

O reclamante interpõe recurso ordinário em face da r. sentença de fls. 399/417. O recorrente Insiste na fixação de sua remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade, por defender que não pode ser utilizado o salário mínimo. Sucessivamente, pugna pela utilização do salário mínimo regional. Requer, ainda, a condenação da ré ao pagamento de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada e honorários advocatícios sucumbenciais. Entende inaplicável a OJ 415 da SDI-I do TST.

Contrarrazões pelo reclamado (fls. 4436/452).

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

REFORMA TRABALHISTA - DIREITO INTERTEMPORAL

Com o advento da Lei 13.467/2017, houve acentuada alteração no panorama do direito material e processual do trabalho.

Assim, para preservar o direito fundamental à segurança jurídica (art. , XXXVI, da Constituição), adotar-se-á o brocardo tempus regit actum para nortear as normas de Direito do Trabalho que serão aplicadas a cada caso.

Na seara processual, prevalecerá a teoria do isolamento dos atos processuais, expressamente contemplada nos artigos 14, 1046 e 1047 do CPC. Assim, as novas normas processuais, que causarem gravame às partes, onerando o seu status jurídico, somente serão aplicáveis aos processos iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017.

ADMISSIBILIDADE

Implementados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO

Refuta o reclamante a base de cálculo estabelecida para apuração do adicional de insalubridade, pretendendo que esta seja sua remuneração ou o salário mínimo regional.

Razão não assiste ao recorrente.

Conforme restou decidido, a base de cálculo do adicional de insalubridade deverá ser o salário mínimo, consoante entendimento firmado na Súmula Vinculante nº 04 do Supremo Tribunal Federal, que adotou técnica decisória conhecida no Direito Constitucional Alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade.

Essa é a pacífica jurisprudência sobre o tema no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4. NÃO PROVIMENTO. 1. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior tem firmado o entendimento de que o salário mínimo continua sendo utilizado no cálculo do adicional de insalubridade, até que lei ou norma coletiva de trabalho estipule outra base para a apuração da referida verba. 2. Com isso, afasta-se a aplicação de qualquer outro parâmetro no cálculo do adicional de insalubridade em substituição ao salário mínimo. Precedentes da SBDI-1. 3. Ao entender, pois, pela aplicação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a egrégia Terceira Turma proferiu decisão em consonância com a atual e iterativa jurisprudência desta Corte Superior, razão pela qual o processamento do recurso de embargos encontra óbice no artigo 894, § 2º, da CLT. 4. Agravo conhecido e não provido."(Ag-E-RR-382-17.2013.5.20.0014 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 08/09/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/09/2016);

[...]ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 894, II, DA CLT. Conquanto o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula Vinculante nº 4, tenha vedado a utilização do salário-mínimo como parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade e a sua substituição por decisão judicial, também concedeu medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228 desta Corte na parte em que permite a utilização do salário básico para o mesmo fim. Assim sendo, enquanto não editada lei ou norma coletiva que defina base de cálculo diversa, permanece a utilização do salário-mínimo. Precedentes. Incidência do artigo 894, II, da CLT. Recurso de embargos de que não se conhece. [...]" (E-ARR-118200-73.2006.5.15.0046, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 23/06/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016);

Assim, até que haja inovação normativa disciplinando o tema de forma diversa, o salário mínimo continuará a reger a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Outrossim, a adoção do salário-mínimo regional paulista, como base de cálculo do adicional de insalubridade, não é possível.

Com efeito, o salário-mínimo referido nos termos do inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal foi unificado nacionalmente (parágrafo primeiro do artigo 2º do Decreto-lei 2.351/87 e, posteriormente, artigo da Lei nº 7.789/1989), não subsistindo a aplicação do "salário-mínimo regional", que, a propósito, em nada se assemelha ao piso salarial a que se refere o inciso V de mencionado dispositivo constitucional, a ser instituído pelos Estados, nos termos Lei Complementar nº 103/2000, aos empregados que não tivessem o salário-mínimo profissional definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Nesses termos, o autor não tem razão quanto à utilização do salário-mínimo estadual como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Confiram-se, nesse sentido, julgados do TST:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO REGIONAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte, lastreada no entendimento do STF, firmou-se no sentido de que, mesmo após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade continua a ser o salário mínimo, até que nova base seja estabelecida mediante lei ou norma coletiva. E, nesse contexto, não há outra interpretação possível a não ser aquela de que aplicável o salário mínimo nacionalmente unificado, na forma prevista no inciso IV do art. 7º da Constituição Federal. Isso porque, a teor dos arts. , V, e 22, I e parágrafo único, da Constituição da República e da Lei Complementar 103/2000, foi delegada aos Estados e ao Distrito Federal a competência tão somente para instituir piso salarial para os empregados que não o tenham definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. E, ante o cancelamento das Súmulas nºs 17 e 228 do TST, inviável a adoção do piso profissional, seja ele fixado por força de lei ou norma coletiva, como base de cálculo do adicional de insalubridade. 2. Na hipótese, inexiste notícia de existência de norma coletiva ou de lei que fixe outra base de cálculo para o adicional de insalubridade. Assim, a decisão regional, que fixou o piso regional como base de cálculo para o adicional de insalubridade, contraria a Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-46-22.2012.5.15.0132, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 07/06/2019)

RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ADOÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO REGIONAL. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA. A matéria diz respeito à fixação do salário mínimo regional como base de cálculo do adicional de insalubridade. Não há delimitação no v. acórdão regional sobre existência de norma coletiva estabelecendo base de cálculo diversa do salário mínimo nacional. Não há legislação federal alterando a base de cálculo do adicional de insalubridade. A causa apresenta transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT, uma vez que o entendimento do eg. Tribunal Regional, de fixar o salário mínimo regional como base de cálculo do adicional de insalubridade contraria a jurisprudência da Suprema Corte, de que o salário mínimo nacional permanecerá como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que nova base de cálculo seja estabelecida por lei federal (art. 22, I, da CR) ou norma coletiva. Transcendência política reconhecida, recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 10169-68.2017.5.15.0079 , Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 03/04/2019, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/04/2019)

Nego provimento ao recurso.

INTERVALO INTRAJORNADA

Entende o reclamante que a pré-assinalação do intervalo intrajornada autorizada pelo art. 74, § 2º da CLT não desobriga a reclamada de anotar, dia a dia, o horário de trabalho. Insiste, assim, na tese de que não usufruía integralmente da pausa para refeição e descanso e pugna pela condenação da ré ao pagamento das horas extras correspondentes.

Razão não lhe assiste.

Ao contrário do que entende o reclamante, o dispositivo legal acima mencionado autoriza a pré-assinalação do intervalo intrajornada e não faz qualquer exigência de marcação dos horários. A pré-assinalação faz presumir a fruição, incumbindo a quem a refuta fazer a respectiva prova (art. 818, I da CLT e 373, I do CPC).

No presente caso, o reclamante não produziu qualquer prova capaz de corroborar sua tese de que não gozava integralmente do intervalo.

Fica mantida, pois, a r. sentença.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O autor insiste no recebimento de honorários advocatícios, com fundamento no art. 389 e 404 do Código Civil.

Razão não lhe assiste.

Considerando que a presente ação foi proposta em 31/10/2017, ou seja, anteriormente à Lei 13.467/201, (que alterou as normas referentes à sucumbência) o novo regramento processual, que onera os litigantes, não será aplicado aos processos em curso.

Nesse particular, os honorários advocatícios derivados de litígios que envolvem a relação de emprego não decorriam da mera sucumbência. O deferimento do título somente se perfazia se coexistissem os requisitos previstos no artigo 14 da Lei 5.584/70, consoante entendimento então sedimentado na Súmula 219, I, do Tribunal Superior do Trabalho.

No presente caso, a parte interessada não se encontrava assistida pela entidade sindical.

Portanto, não implementados os referidos requisitos, a parte não faz jus aos honorários advocatícios.

Em acréscimo, consigno que a verba honorária também não é devida pelo inadimplemento de eventuais obrigações contratuais - com esteio nos artigos 389 e 404 do Código Civil, com vistas à reparação integral do dano sofrido -, prevalecerá a jurisprudência consolidada no Tribunal Superior do Trabalho para os processos em curso, a qual tem rechaçado a possibilidade de aplicação dos dispositivos legais do Direito Comum ao Processo do Trabalho nesse tema, atendo-se exclusivamente à possibilidade de verba honorária contemplada na Lei 5.584/70.

Improspera a pretensão, devendo ser mantida a decisão de origem.

HORAS EXTRAS - DEDUÇÃO

O reclamante rebela-se contra a r. sentença que determinou a adoção da sistemática de dedução de horas extras prevista na OJ 415 da SDI-1 do TST. Defende que se trata de horas extras trabalhadas e não pagas, que não se confundem com as já quitadas.

Razão não lhe assiste.

A r. sentença determinou "a realização de um novo cálculo para apuração de horas extras e deferiu o abatimento dos valores quitados sob o mesmo título, nos termos da OJ 415, da SDI-1, do C. TST. (fl. 407)

O decisum silenciou sobre o critério a ser adotado para a referida dedução. Contudo, de acordo com a jurisprudência consolidada da SDI-1 do TST, extraída do texto da OJ 415, a sistemática de dedução de horas extras mais efetiva para evitar o enriquecimento sem causa é a que considera o abatimento integral dos valores pagos durante o período imprescrito do contrato de trabalho, e não a que adota o critério mensal de apuração.

Assim, tendo em vista que a sentença de origem determinou a dedução justamente para fins de obstar o enriquecimento sem causa do autor da ação, e tendo sido adotado o critério que melhor atende ao princípio do non bis in idem, nada a se reformar.

Rejeito.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

CONCLUSÃO

Pelo exposto, decido CONHECER do recurso ordinário do reclamante Fabio dos Santos Martins e NÃO O PROVER, nos termos da fundamentação.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Processo Julgado em Sessão Extraordinária Virtual realizada em 12 de maio de 2020.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Carlos Alberto Bosco.

Composição:
Relator Desembargador do Trabalho Renan Ravel Rodrigues Fagundes
Desembargador do Trabalho Carlos Alberto Bosco
Desembargadora do Trabalho Luciane Storel

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) ciente.

ACÓRDÃO

Acordam os magistrados da 7ª Câmara - Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação unânime.

Assinatura

Renan Ravel Rodrigues Fagundes

Desembargador Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/844829827/rot-110105320165150126-0011010-5320165150126/inteiro-teor-844829843