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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0010394-37.2017.5.15.0096 0010394-37.2017.5.15.0096 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara
Partes
RECORRENTE: BELLATUR TRANSPORTES E TURISMO EIRELI - EPP, RECORRENTE: JOSÉ LOPES DE SOUZA, RECORRIDO: PROMARKT TRANSPORTES LTDA.
Publicação
03/07/2020
Relator
JOSE PEDRO DE CAMARGO RODRIGUES DE SOUZA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

9ª CÂMARA (QUINTA TURMA)

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º 0010394-37.2017.5.15.0096

RECURSO ORDINÁRIO

ORIGEM: 3ª VARA DO TRABALHO DE JUNDIAÍ

RECORRENTE: BELLATUR TRANSPORTES E TURISMO EIRELI - EPP

RECORRENTE: JOSÉ LOPES DE SOUZA

RECORRIDO: PROMARKT TRANSPORTES LTDA.

JUIZ SENTENCIANTE: APARECIDO BATISTA DE OLIVEIRA

RELATOR: JOSÉ PEDRO DE CAMARGO RODRIGUES DE SOUZA

JPCRS/phgf

Ementa

Relatório

Inconformadas com a r. sentença de fls. 448/455, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem a segunda reclamada e o reclamante.

A segunda reclamada, em recurso ordinário (fls. 464/491), insurge-se contra os seguintes tópicos: inépcia da petição inicial; ilegitimidade passiva; contrato de trabalho e remuneração; horas extras; rescisão indireta do pacto laboral; verbas rescisórias; FGTS + 40%; seguro-desemprego; multas dos arts. 467 e 477 da CLT; honorários advocatícios; justiça gratuita; direitos previstos em norma coletiva.

Depósito recursal e custas pela reclamada às fls. 495/498.

O reclamante, em apelo adesivo (fls. 508/514), pugna pela alteração do julgado quanto à devolução de descontos e à multa por litigância de má-fé.

Contrarrazões às fls. 501/507 e 517/521.

Dispensada a remessa dos autos à d. Procuradoria, nos termos do Regimento Interno deste E. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região.

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

Conhecem-se dos recursos interpostos pela segunda ré e pelo reclamante, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

A ação foi ajuizada em 23/02/2017, antes da "Reforma Trabalhista".

I - RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA

1. Inépcia da petição inicial

Sustenta a segunda reclamada que a exordial é inepta, pois não contém pedidos certos, determinados e com indicação de seu valor, conforme exigido pela nova redação do § 1º do art. 840 da CLT, atribuída pela Lei 13.467/2017, devendo, portanto, ser o processo extinto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, I, do CPC.

Considerando que a demanda foi ajuizada em 23/02/2017, antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017 (11/11/2017), aplica-se, in casu, a antiga redação do § 1º do art. 840 da CLT, o que está de acordo com os princípios da não surpresa e da segurança jurídica e com a previsão dos arts. , XXXVI, da CF e 6º da LINDB, e com o art. 12 da Instrução Normativa 41/2018 da Corte Superior Trabalhista. Segundo a legislação da época, exigia-se, apenas, uma breve exposição dos fatos e o pedido, requisitos que estão atendidos pela petição inicial encartada às fls. 02/16.

Rejeita-se.

2. Ilegitimidade Passiva

A legitimidade de parte deve ser analisada de forma abstrata, à luz das alegações traçadas na petição inicial, considerando-se legítima para figurar no polo passivo da demanda a parte contra a qual se busca parcela de cunho trabalhista (teoria da asserção). A discussão acerca da responsabilidade da recorrente está intrinsecamente ligada ao mérito e lá será apreciada. Preliminar rejeitada.

3. Contrato de trabalho e remuneração

Segundo a recorrente - reconhecida em sentença como integrante do grupo econômico da primeira ré (fl. 449) -, o autor celebrou com as rés "contrato de serviços escrito" (fl. 470), o qual "refere-se a fretamento de passageiros entre São Paulo e Jundiaí" (fl. 471), tratando-se de relação de "cunho nitidamente empresarial" (fl. 472); diz que ele atuava como motorista autônomo, locando das empresas o veículo utilizado, mediante o pagamento do valor mensal de R$ 18.500,00, posteriormente majorado para R$ 19.300,00, eis que "arrecadava os valores pagos pelos passageiros" (fl. 472). Afirma que lhe pagava, apenas, "o piso salarial do motorista de fretamento", e que "o encerramento da prestação de serviços se deu somente ante ao seu pedido de rescisão" (fl. 472). Entende pela validade do contrato de prestação de serviços, apontando contradição entre a exordial e o depoimento do autor em outro feito, já que neste o obreiro descreveu labor até julho/2016 e, na inicial, constou a dispensa em setembro/2016.

Aduz, também, que o último salário mensal foi de R$ 2.059,45 e, não, de R$ 3.500,00, o que, aliás, era quitado a título de prêmio, sem integrar o pacto laboral, conforme o disposto na cláusula 9ª da convenção coletiva aplicável.

Foi pactuado formalmente contrato de trabalho entre o reclamante e a primeira ré. A admissão ocorreu em 03/02/2014, na função de motorista de fretamento, com salário mensal de R$ 1.635,00 (CTPS à fl. 23 e contrato às fls. 209/210).

Paralelamente, todavia, foi verbalmente celebrado entre as partes contrato de natureza meramente civil: o reclamante pagava valor mensal para locar da primeira ré um ônibus para fretamento de passageiros entre Jundiaí/SP e São Paulo/SP, obrigando-se a "prestar serviços com emprego de mão-de-obra próprios (sic)". Em sua defesa, a primeira reclamada informou que "o contratou como empregado e registrou na CTPS", a fim de "possibilitar ao Reclamante a locação do veículo", visto que, "de acordo com a Resolução da ANTT 4777/2015 - artigo 3º, VIII - para que possa ser realizado o fretamento, tal serviço somente pode ser efetuado por pessoa jurídica" (fl. 136 - g.n.).

A testemunha obreira exerceu a mesma função para as reclamadas e confirmou fatos alegados pela parte autora, destacando-se que a empresa, proprietária do veículo utilizado, assumia os custos de sua manutenção (fls. 244/245):

"(...) trabalhou para as reclamadas, tendo sido registrado pela primeira ré de 13/12/2014 a agosto de 2016, na função de motorista; que o depoente fazia uma linha executiva de fretado de Jundiaí a SP; que o depoente dirigia o veículo e recebia dos passageiros, sendo que alguns dos passageiros pagavam diretamente para a ré em boleto; que a reclamada solicitava R$ 19.000,00 mensais e ao final do mês o depoente repassava esse valor; que o valor que superava esse montante era deixado para um fundo de caixa para complementar algum mês que não atingisse os R$ 19.000,00 exigidos pela ré; que a manutenção do veículo era feita na garagem, sendo a ré quem assumia os custos dessa manutenção; que durante a jornada e entre as viagens ficava sempre à disposição da reclamada, inclusive para levar veículo à manutenção ou viagem de eventos e escola; que o reclamante era motorista; que o motorista também tinha que limpar o ônibus e desempenhar as demais atividades mencionadas pelo depoente." (g.n.)

Já a testemunha patronal era assistente comercial, admitiu que a licença da linha junto à ARTESP pertencia à reclamada e confirmou que ela custeava o abastecimento do ônibus, bem como que o autor tinha um chefe operacional, inclusive responsável pela escala, e tinha que prestar contas à empresa, além de limpar o veículo e ter rotina fixa de trabalho, com horários razoavelmente uniformes (fls. 427/428):

"(...) trabalha nas reclamadas desde 2009; que desde 2014 é gerente comercial; que antes era assistente comercial; que trabalhou com o reclamante; que tinha contato com o reclamante quando ele ia na garagem; que isso ocorria duas vezes por semana para abastecimento ou manutenção no veículo de propriedade da reclamada; que acredita que o reclamante saía em torno de 05:30/06:00 de sua casa; que acredita que o reclamante chegava de volta em sua casa entre 19:00/19:30; que na época o reclamante tinha um chefe operacional de nome Clemente; que Clemente era responsável pela escala e pela gestão de manutenção dos veículos; que o reclamante era assalariado pelo piso da época; que o reclamante fazia a coordenação do ônibus; que ao que se recorda o reclamante não fez nenhum tipo de serviço de fretamento durante o dia antes de retornar para Jundiaí para exemplificativamente alguma escola; que o depoente não pode afirmar que isso não foi feito; que o coordenador arrecadava o dinheiro, fazia divulgação e o pagamento para a empresa; que muitas vezes o reclamante ficava durante o dia parado descansando, acreditando o depoente que era em um estacionamento; que o depoente nunca compareceu em tal estacionamento; que afirma que o reclamante durante o dia só aguardava o horário de volta; que o motorista tinha a atribuição de fazer a limpeza do ônibus; que não sabe que horas o reclamante limpava o ônibus; que o motorista fixava o valor do cliente e fazia o contrato com o cliente; que acha que a reclamada na época recebia mensalmente R$ 18.500,00 pela utilização do ônibus; que a reclamada custeava despesas de abastecimento; que durante o dia o reclamante podia deixar o ônibus no estacionamento e realizar atividades particulares; que o salário do reclamante não era deduzido do valor que recebia dos clientes; que nos últimos meses o depoente fazia a prestação de contas junto com o reclamante; que não sabe quem fazia a limpeza do banheiro do veículo; que a reclamada lavava o veículo; que na prática o reclamante era registrado e também recebia um dinheiro dos clientes; que a contratação ocorreu dessa forma pois o reclamante era o dono da linha, tendo trazido a linha para a empresa; que o reclamante não tinha licença da linha para ser dono dela; que não há licença específica para a linha, apenas licença para rodar entre Jundiaí e São Paulo junto à Artesp; que a licença junto à Artesp não pertencia ao reclamante e sim à reclamada; que o ser dono da linha significava que o reclamante tinha o banco de dados das pessoas e as pessoas iam para onde ele fosse." (g.n.)

Neste quadro, tal como decidido na origem, "constata-se que toda a prestação laboral do reclamante para a reclamada decorria do contrato de trabalho", sendo que o "contrato paralelo de prestação de serviços (pelo qual o autor exercia não apenas as atividades de motorista, mas cumulava as de coordenador) não teve outra finalidade que não fosse a de fraudar os direitos trabalhistas do reclamante" (fl. 450 - g.n.), motivo pelo qual nulo de pleno direito, nos termos do art. 9º da CLT.

Frise-se que, no Processo 0010390-80.2017.5.15.0002, foi a testemunha Hermes Ferraz - e, não, o autor deste feito, José Lopes de Souza - a qual disse que "trabalhou de julho de 2014 a julho de 2016" (fl. 441). Irrelevante, assim, que o contrato de trabalho do reclamante tenha vigido entre fevereiro/2014 e setembro/2016.

Por consequência, não merece reparo a decisão, segundo a qual "a contraprestação auferida pelo reclamante em razão do contrato de prestação de serviços deve integrar o complexo salarial do autor para todos os fins, inclusive reflexos nos demais direitos trabalhistas" (fl. 450 - g.n.). Considerando que as rés não se desincumbiram do ônus que lhes incumbia de provar o valor mensalmente pago sob esse título (arts. 464 e 818 da CLT), deve ser considerada a quantia média de R$ 3.500,00, conforme descrito na petição inicial, sendo devidos os seus reflexos nas horas extras, aviso prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários e FGTS + 40%.

Esclareça-se que a cláusula 9ª da convenção coletiva (fl. 81) não trata do pagamento do salário, mas, sim, de um prêmio fixado em percentual do valor da viagem, não se confundindo, portanto, com a contraprestação acima abordada.

Sentença mantida.

4. Horas extras

A segunda reclamada impugna os horários fixados em sentença a alega que o reclamante laborava externamente, sem controle ou fiscalização de jornada. Entende que, tratando-se de motorista que se ativava em regime de "dupla pegada", não pode ser computado o período de intervalo entre os períodos de trabalho, conforme o disposto na cláusula 11 da convenção coletiva e no § 5º do art. 71 da CLT. Aduz, ainda, que o reclamante deveria ter realizado o apontamento de diferenças de horas extras.

O Juízo de origem reconheceu que o trabalhador se ativava de segunda a sexta-feira, das 05h30 às 19h30, com 01h00 de intervalo, e deferiu horas extras (fl. 450).

Pois bem. A Lei 12.619/2012 estabeleceu como direito do motorista profissional ter a sua jornada de trabalho controlada de maneira fidedigna pelo empregador (art. 2º, V), o que foi repetido pela Lei 13.103/2015 (art. 2º, V, "b").

Assim, não comprovada a absoluta inviabilidade do controle de jornada apta a enquadrar a hipótese na exceção contida no inciso I do art. 62 da CLT - em verdade, conforme a prova oral, a possibilidade de fiscalização era evidente -, competia às reclamadas apresentar os cartões de ponto (art. 74, § 2º, da CLT), ônus do qual não se desincumbiram, motivo pelo qual deve ser presumida verdadeira a jornada descrita na petição inicial (Súmula 338, I, do C. TST), em cotejo com a prova constante dos autos.

Como já visto, a testemunha indicada pelo autor disse que "durante a jornada e entre as viagens ficava sempre à disposição da reclamada, inclusive para levar veículo à manutenção ou viagem de eventos e escola" (fl. 245).

De fato, a testemunha das rés declarou que "o reclamante durante o dia só aguardava o horário de volta" , mas admitiu, por exemplo, que "o motorista tinha a atribuição de fazer a limpeza do ônibus" e não soube informar "que horas o reclamante limpava o ônibus"; além disso, informou que "o reclamante saía em torno de 05:30/06:00 de sua casa" e "chegava de volta em sua casa entre 19:00/19:30" (fl. 427).

Não se ignora a possibilidade de fracionamento (art. 71, § 5º, da CLT) ou elastecimento do intervalo intrajornada (art. 71, caput, da CLT) e o disposto na cláusula 11 da convenção coletiva ("nos intervalos superiores a 3 (três) horas que separam os períodos de trabalho, os motoristas são liberados pelas empresas e não permanece (sic) à sua disposição, daí porque, não configurado (sic) sobrejornada"). Porém, in casu, não foi demonstrado que, efetivamente, o reclamante ficava "liberado" nesse período, e não foram observados os requisitos para aplicação da cláusula 11, previstos na cláusula 10 do mesmo instrumento coletivo, como, por exemplo, a celebração de acordo coletivo (fl. 82). Ainda que assim não fosse, a validade da cláusula dependeria da delimitação expressa do tempo destinado ao tempo destinado para repouso e alimentação. Confira-se:

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MOTORISTA DE TRANSPORTE COLETIVO. TEMPO À DISPOSIÇÃO. INTERVALO INTRAJORNADA SUPERIOR A DUAS HORAS. NORMA COLETIVA. VALIDADE. A jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que é inválida cláusula coletiva que autoriza o elastecimento do intervalo intrajornada, para além de duas horas, firmada em termos genéricos, sem a delimitação expressa do tempo destinado para repouso e alimentação. Ora, no caso dos autos, o autor ficava à disposição do empregador sem que se soubesse em qual período efetivamente usufruiria o intervalo. Cumpre ressaltar que flexibilização é ajuste pontual e não aval para arbitrariedade e abusos. Precedentes. (...)" (Ag-AIRR - 1324-06.2014.5.09.0019, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 15/05/2019, 3ª Turma, DEJT 17/05/2019 - g.n.)

Assim, considerando, também, o que ordinariamente acontece (art. 375), a média dos horários declarados pela testemunha das reclamadas, e o fato de que é possível, sem autorização por norma coletiva, a fixação de intervalo intrajornada de até duas horas diárias, reaprecia-se o conjunto probatório e fixa-se a seguinte jornada de trabalho do reclamante: de segunda a sexta-feira, das 05h45 às 19h15, com 02h00 de intervalo intrajornada.

Logo, mantém-se a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, devendo ser observada, porém, a jornada distinta, ora fixada.

Dá-se parcial provimento.

5. Verbas rescisórias - FGTS e seguro-desemprego

Afirma a segunda ré que "opção de rescindir o contrato partiu do Recorrido e não das Reclamadas", estando, inclusive, "ciente do desconto do aviso prévio", sendo que "nada recebeu a título de verbas rescisórias", pois "foram realizados descontos no TRCT do Reclamante, restando zerada" (fl. 480).

Não obstante formalmente tenha havido pedido de demissão (fl. 229), nada impede que, em juízo, postule a declaração da rescisão indireta, sendo inaplicável o princípio da imediatidade, ante a hipossuficiência do empregado. Nesse sentido:

"(...) RESCISÃO INDIRETA. PEDIDO DE DEMISSÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE. O pedido de demissão, no caso dos autos, revela tão somente a impossibilidade de prolongamento do contrato de trabalho continuamente descumprido pelo empregador, pois não restou evidenciado que outro fator tenha dado causa ao referido pleito. Por outro lado, a condição de hipossuficiente do empregado impede a aplicação do princípio da imediatidade nos casos de rescisão indireta do contrato de trabalho. Julgados. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 1470-87.2012.5.09.0093, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 15/05/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/05/2019)

Na espécie, além da acumulação das funções de coordenação e limpeza, havia o recebimento de valores "por fora", a pretexto de pactuação civil fraudulenta, o que subtraía do trabalhador parte de sua remuneração. Configurada, pois, a rescisão indireta nos termos do art. 483, "d", da CLT - e, por conseguinte, é inválido o pedido de demissão.

É como tem decidido a Corte Superior Trabalhista:

"(...) RESCISÃO INDIRETA. PAGAMENTO DE SALÁRIO" POR FORA ". Nos termos da jurisprudência do TST, o pagamento de salário" por fora "durante todo o vínculo de emprego configura descumprimento de obrigação contratual pelo empregador, enquadrando-se, portanto, na hipótese de rescisão indireta disposta no art. 483, d, da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (RR - 173-74.2012.5.03.0105, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 21/08/2018, 2ª Turma, DEJT 24/08/2018 - g.n.)

Destarte, como é incontroverso que nenhum valor foi pago sob o título de verbas rescisórias, são devidas todas elas, como bem decidido pelo Juízo a quo, a saber (fl. 451): "saldo salarial de um dia de setembro de 2016; aviso prévio indenizado de trinta dias e seis dias; férias vencidas (2015/2016) acrescidas de 1/3, não havendo que se falar em aplicação do artigo 137 da CLT porque não decorrido o período concessivo; férias proporcionais (8/12, ante a projeção do aviso prévio indenizado no tempo de serviço) acrescidas de 1/3; 13º salário proporcional de 2016 (9/12, ante a projeção do aviso prévio indenizado no tempo de serviço); importância correspondente ao FGTS+40% de todo o período laboral, inclusive sobre o aviso prévio indenizado e 13ºs salários, compensando-se os valores que serão levantados pelo reclamante de sua conta vinculada, mediante guias adequadas, que deverão ser entregues pela ré, em até oito dias do trânsito em julgado, independentemente de nova intimação, sob pena de multa de R$2.000,00".

Da mesma forma, porque convertida a modalidade de dispensa, inafastável a determinação para a entrega das guias do seguro-desemprego, conforme fl. 451.

Mantém-se.

6. Multas dos arts. 477 e 467 da CLT

Diante do inadimplemento das verbas rescisórias, é devida a penalidade insculpida no § 8º do art. 477 da CLT, na medida em que a declaração da rescisão indireta do contrato de trabalho, apenas, reconhece situação jurídica preexistente.

Por outro lado, tendo havido controvérsia a respeito da modalidade de rescisão do pacto laboral, torna-se inaplicável a multa prevista no art. 467 da CLT.

Nesse sentido é a jurisprudência do C. TST:

"(...) RESCISÃO INDIRETA. MULTA DO ART. 467 DA CLT. Em caso de controvérsia quanto à modalidade da rescisão contratual não subsiste o pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT. Recurso de revista não conhecido. MULTA DO ART. 477, § 8º DA CLT. RESCISÃO INDIRETA RECONHECIDA EM JUÍZO. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a circunstância de a rescisão indireta do contrato de trabalho ser reconhecida em juízo não obsta a aplicação da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, como no caso dos autos. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 827-24.2015.5.03.0051, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 09/10/2019, 2ª Turma, DEJT 11/10/2019 - g.n.)

Reforma-se, em parte.

7. Direitos previstos em norma coletiva

De acordo com o recurso da segunda ré, ela fornecia o vale-refeição previsto na convenção coletiva, sob o título de "ajuda de custo", ou disponibilizava refeição in natura. Sustenta que "os motoristas retiravam as cestas e não assinavam o recibo" (fl. 488) e que o reclamante não faz jus à participação nos lucros e resultados, pois "não foram atingidas as Condições estabelecidas na Convenção Coletiva" (fl. 489).

Vejamos. Primeiramente, cabe frisar que não pode a empresa alegar, simplesmente, que os valores pagos como ajuda de custo referiam-se ao vale-refeição, eis que se trata de parcelas absolutamente distintas. Deve ser cabalmente comprovado o adimplemento da parcela (arts. 464 e 818, II, da CLT), o que não se verifica.

Quanto às cestas básicas, competia às reclamadas produzir prova de que havia a entrega sem assinatura do recibo (arts. 464 e 818, II, da CLT), o que não ocorreu.

Já no tocante à participação nos lucros e resultados, não foi negada a aplicabilidade da cláusula 3ª da convenção coletiva (fl. 75), que a institui. Desse modo, revela-se insuficiente a defesa genérica no sentido de que os requisitos para a aquisição do direito não foram preenchidos; caberia às reclamadas terem explicitado quais pressupostos não foram observados e terem provado tal fato (art. 818, II, da CLT).

Dessa forma, o autor faz jus à indenização compensatória, nos valores fixados em norma coletiva, conforme postulado na exordial e fixado em sentença.

Nega-se provimento.

8. Honorários advocatícios

Com relação aos honorários advocatícios, segundo o entendimento da antiga jurisprudência das Súmulas 219 e 329 do C. TST, a condenação ao pagamento da verba não decorria da mera sucumbência, sendo necessário o empregado ser beneficiário da justiça gratuita e estar assistido pelo sindicato de sua categoria profissional.

Dessarte, nesta seara trabalhista, ante o regramento próprio para o deferimento da verba honorária, que não autoriza o ressarcimento de despesas com contratação de advogado particular, não cabe invocar a legislação civil.

Pois bem. Com o advento da Lei 13.467/2017, houve a inclusão do art. 791-A da CLT, estabelecendo o Princípio da Sucumbência, sendo ônus da parte pagar os honorários advocatícios sobre os valores dos pedidos em que restou vencida. Ainda que o instituto esteja elencado nas normas processuais, é inegável sua natureza jurídica de direito material, porque implica desfalque patrimonial para a parte vencida (art. 22 da Lei nº 8.906/2000). Desse modo, a questão deve ser interpretada à luz dos princípios da isonomia (art. , XXXVI, da CF), da segurança jurídica (§ 13º do art. 525 do CPC) e do ato jurídico perfeito (inciso XXXVI do art. 5º da CF e art. da LINDB).

Com efeito, dado que pela sistemática anterior não havia o princípio da sucumbência, tem-se que é no momento de ajuizamento da ação que devem ser ponderados os custos e riscos do processo, de acordo com a lei em vigor naquele momento. Tal entendimento está em consonância com os Princípios da Não Surpresa e da Segurança Jurídica, estando também de acordo com a previsão do art. , XXXVI, da Constituição Federal, bem como do § 13º do art. 525 do CPC e art. da LINDB.

No presente caso, considerando-se que a ação foi ajuizada em 23/02/2017, antes da Lei 13.467/2017, são indevidos os honorários advocatícios, porquanto inexistentes os requisitos previstos nos arts. 14 e 16 da Lei 5.584/70. Tampouco há que se falar em honorários reparatórios, pois, diante da existência de regramento próprio, não se aplicam os artigos 389, 402 e 404, do Código Civil.

Reforma-se, neste particular.

9. Justiça gratuita

O § 3º do art. 790 da CLT facultava ao juiz e a todos os órgãos da Justiça do Trabalho a concessão, mediante requerimento da parte ou de ofício, do benefício da justiça gratuita, aos que percebessem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou declarassem, sob as penas da lei, que não se encontravam em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Com o advento da Lei n. 13.467/2017, foi alterada a redação do § 3º e incluído o § 4º ao art. 790 da CLT:

"§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovarinsuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)" (g.n.).

Como já se consignou no tópico anterior, é no momento de ajuizamento da ação que devem ser ponderados os custos e riscos do processo, de acordo com a lei em vigor naquele momento. Destarte, somente será obrigatória a comprovação da insuficiência de recursos se o ajuizamento da ação ocorreu depois de 11/11/2017.

Considerando-se que a ação foi ajuizada em 23/02/2017, não há que perquirir, investigar ou se falar em aplicação da Lei 13.467/2017.

Sendo assim, mantém-se o deferimento dos benefícios da justiça gratuita ao reclamante, em face da declaração de pobreza apresentada (fl. 20), uma vez que seu teor não foi infirmado por nenhum elemento dos autos.

Apelo não provido.

II - RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

1. Devolução de descontos

O reclamante alega que não foi comprovada a sua filiação ao sindicato profissional, de modo que eram ilícitos os descontos realizados sob os títulos de contribuição confederativa e assistencial, já que não os autorizou. Postula a restituição.

De início, vale assinalar que somente foi requerida na petição inicial a restituição de descontos efetuados sob o título de contribuição assistencial (fls. 12 e 15), não podendo a parte, na fase recursal, inovar quanto à contribuição confederativa.

E, não obstante a convenção coletiva se refira a descontos mensais atinentes à contribuição assistencial (fls. 88/89), os holerites limitam-se a prever descontos sob a rubrica específica de "CONTRIB CONFEDERATIVA" (fls. 222/225).

Assim, inexistentes os descontos sob o título de contribuição assistencial - únicos cuja devolução foi requerida -, não há que se falar em devolução.

Nega-se provimento.

2. Litigância de má-fé

Sustenta o reclamante que a segunda reclamada litiga de má-fé em seu apelo, na medida em que interpôs recurso com intuito manifestamente protelatório e sustentou tese de defesa contra fato incontroverso, buscando alterar a verdade dos fatos, merecendo ser apenada nos termos dos arts. 793-B, I, II, VI e VI, e 793-C, ambos da CLT.

Os argumentos utilizados pela segunda ré se mostram suficientemente razoáveis e pertinentes ao caso concreto. A sua atuação consubstanciou mero exercício do direito de ação, ínsito à inafastabilidade da jurisdição (art. , XXXV, da CF).

Portanto, a conduta da empresa não se enquadra em nenhuma das hipóteses elencadas pelos arts. 80 do CPC ou 793-B da CLT, sendo descabida a aplicação da penalidade estabelecida pelos arts. 81 do CPC e 793-C da CLT.

Nada a deferir.

Dispositivo

Diante do exposto, decide-se conhecer do recurso ordinário interposto por BELLATUR TRANSPORTES E TURISMO EIRELI - EPP e O PROVER EM PARTE, para: a) fixar a jornada de trabalho do reclamante, de segunda a sexta-feira, das 05h45 às 19h15, com 02h00 de intervalo intrajornada; b) excluir da condenação a multa prevista no art. 467 da CLT; conhecer do recurso adesivo interposto por JOSÉ LOPES DE SOUZA e NÃO O PROVER; tudo nos termos da fundamentação. Valores condenatórios inalterados.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Sessão de julgamento VIRTUAL extraordinária em 24 de junho de 2020, conforme Portaria Conjunta GP VPA VPJ-CR 003/2020.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza (Relator e Presidente Regimental), Luiz Antonio Lazarim e Gerson Lacerda Pistori.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a) Sr (a) Relator (a).

Votação unânime.

Assinatura

José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza

Desembargador Relator

Votos Revisores

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