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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011693-77.2017.5.15.0022 0011693-77.2017.5.15.0022 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara
Publicação
03/07/2020
Relator
HELENA ROSA MONACO DA SILVA LINS COELHO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO Nº 0011693-77.2017.5.15.0022 RO

2ª CÂMARA / 1ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

VARA DO TRABALHO DE MOGI MIRIM

Recorrente: Rosimere Gonçalves Frese

Recorrente: Paulo Locação de Máquinas e Reciclagem Ltda. - ME

Juiz Sentenciante: Maurício Bearzotti de Souza



Relatório

Inconformados com a r. sentença de ID fe751b1, complementada sob ID b5467b2, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados à inicial, recorrem ordinariamente a ré sob ID a596855 e a autora sob ID 758c31f. Pugna a primeira recorrente pela reforma quanto ao acidente de trabalho, horas extras, danos morais, danos estéticos, lucros cessantes, honorários periciais e multa normativa.

A reclamante busca a modificação no tocante à retificação da CTPS, horas extras, danos morais, estéticos, materiais, indenização prevista na norma coletiva e limitação da condenação.

Depósito recursal e custas processuais (IDs 6998012 e f7a626f).

Contrarrazões da acionante (ID 2ff4209), da acionada (ID 70cba8b).

É o RELATÓRIO.

Fundamentação

VOTO

Conhece-se dos recursos interpostos, eis que presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

Do direito intertemporal

Trata-se, na hipótese, de contrato de trabalho firmado antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, com o ajuizamento da presente antes de 11/11/2017, motivo pelo qual as alterações materiais efetuadas pela Reforma Trabalhista não incidem sobre as relações jurídicas e fatos já consumados, pois correspondem a ato jurídico perfeito e acabado, conforme artigo 6º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro.

Por outro lado, as novas regras serão aplicadas aos contratos em curso após sua vigência, respeitados eventuais direitos adquiridos (artigo , inciso XXXVI, da CF) e para alcançar atos e fatos ocorridos após essa vigência, nos termos do artigo 912 da CLT, que estabelece que as regras imperativas terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência da Consolidação.

Em relação às regras de natureza processual, incide o princípio "tempus regit actum", observando-se o disposto na IN 41/2018 do C. TST.

Os apelos serão apreciados conjuntamente quanto ao acidente de trabalho, danos morais, danos materiais e horas extras, tendo em vista a identidade de matérias.

Recurso do réu (primeiro recorrente)

Do acidente de trabalho

Discorda o réu do veredicto proferido pela origem, ao argumento de que não restou comprovada a determinação patronal para a autora operar pá carregadeira. Sustenta a culpa exclusiva da vítima no acidente havido, que estava distraída e utilizando celular com fone de ouvido no momento do sinistro. Questiona a valoração probatória.

A responsabilidade civil está regulada pelos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, sendo que para sua configuração devem estar presentes os seguintes requisitos: prova efetiva do dano, nexo causal, prática do ato ilícito, culpa e a necessidade de reparação.

Segundo ensinamentos da Professora Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil brasileiro, vol. 7, 2002, pág. 34),"a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal."

Acerca do nexo causal, discorre Sebastião Geraldo de Oliveira, em sua obra Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional, 2014, 8ª ed., Ed. LTr, pág. 153: "Para o tema deste livro, o nexo causal é o vínculo que se estabelece entre a execução do serviço (causa) e o acidente do trabalho ou doença ocupacional (efeito). Pode-se afirmar que esse pressuposto é primeiro que deve ser investigado, visto que, se o acidente ou a doença não estiverem relacionados ao trabalho é desnecessário, por óbvio, analisar a extensão dos danos ou a culpa patronal."

Nos dizeres do Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, em sua renomada obra "Programa de Responsabilidade Civil, 6ª ed., 2006, Malheiros Editora, págs. 70/71: "Vale dizer, não basta que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. (...) Em suma, o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano."

A responsabilidade em decorrência de acidente do trabalho ou doença ocupacional é subjetiva, sendo que além do nexo de causalidade do evento com o trabalho deve restar comprovada a conduta culposa do empregador.

O conceito de culpa está estribado na falta de observância do dever geral de cautela. Aguiar Dias (Da responsabilidade civil - 1995 - vol. I, pág. 120), assim a define: "A culpa é a falta de diligencia na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude."

Sebastião Geraldo de Oliveira, em sua obra Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional, 2014, 8ª ed., Ed. LTr, pág. 197, assim se expressa: "Como se vê, a culpa no acidente do trabalho fica caracterizada quando o empregador adota uma conduta que revela imprudência, negligência ou imperícia. (...) Na questão da segurança e saúde ocupacional, o empregador tem obrigação de adotar a diligência necessária para evitar os acidentes e as doenças relacionadas com o trabalho, devendo considerar todas as hipóteses razoavelmente previsíveis de danos ou ofensas à saúde do trabalhador."

Age com culpa, o empregador que não zela pela saúde de seus empregados, não toma as precauções necessárias para tornar mais ameno o ambiente de trabalho, descuida-se do cumprimento das normas de segurança e higiene, propiciando, pela sua conduta desidiosa, a ocorrência de acidente ou doença ocupacional.

Para que seja responsabilizado é imprescindível a demonstração do dano experimentado pela vítima, no caso o trabalhador.

Aliás, o Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira, na aludida obra, à fl. 239-verso, leciona que: "No âmbito da responsabilidade civil, a constatação de que a vítima tenha sofrido algum tipo de dano é o primeiro pressuposto para o cabimento da indenização. (...) Se não há prejuízo ou lesão, logicamente não há o que reparar; em termos mais singelos, seria como pretender consertar o que não foi danificado."

Ainda discorrendo sobre o tema o referido autor complementa (fl. 242): "Todavia, não é todo acidente o trabalho que gera direito à indenização, ainda que perfeitamente caracterizados o nexo causal e a culpa do empregador, não é todo acidente do trabalho que gera direito à indenização para a vítima. O ressarcimento só ocorrerá se o acidente causar algum tipo de dano ao empregado, que tanto pode ser material, moral, estético ou qualquer outro prejuízo."

No caso em tela, o acidente de trabalho que vitimou a autora restou incontroverso, como se denota da própria CAT emitida pelo empregador e pela ausência de impugnação defensiva neste particular (IDs b52da03 e 10f2a15b), restando patente o nexo causal.

O dano ficou comprovado no laudo elaborado pelo perito de confiança do Juízo, o médico Gabriel Scomparin Magalhães, CRM 156.103, que detectou a incapacidade total e temporária da reclamante para o trabalho após o sinistro, sendo que a mesma ainda estava afastada pelo órgão previdenciário na data da perícia (ID d35c544), culminando com sua aposentadoria por invalidez antes da prolação da sentença (ID 3b1e7ee).

O Sr. Vistor ainda destacou a existência de sequelas definitivas, mas salientou possibilidades terapêuticas e abordagens cirúrgicas para amenizá-las (ID d35c544 - Págs. 11 e 13):

"5- DISCUSSÃO

A. Do Quadro

Após avaliação clínica e análise dos documentos apresentados e acostados aos autos pode-se concluir que a Reclamante apresentou quadro de politraumatismo, com destaque para acometimento de quadril, coxas e membro superior esquerdo.

(...)

O evento em questão tratou-se de politraumatismo decorrente de acidente ocorrido durante o labor da Reclamante. A Reclamada reconheceu o episódio com a emissão da competente Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT).

Assim, o evento desencadeador do quadro trata-se de acidente típico de trabalho e, portanto, guarda nexo de causalidade direta com o labor junto à Reclamada.

C. Da Incapacidade

A Reclamante apresenta, desde a data do acidente em questão (09/08/2016) até os dias de hoje, uma incapacidade total e temporária ao labor. Total porque não pode desempenhar nenhum tipo de labor compatível com sua formação técnica. Temporária porque o quadro difuso não está consolidado e ainda existem diversas possibilidades terapêuticas, com destaque para abordagens cirúrgicas. É certo que restarão sequelas definitivas na Autora, mas não há como quantifica-las ou especifica-las neste momento."

Assim, a controvérsia da questão reside na culpa das partes envolvidas no sinistro, sendo que ao alegar a exclusiva da vítima, que teria se deslocado para lugar distante de seu posto de trabalho, pois não era sua função operar pá carregadeira na área de terraplanagem, e praticado ato inseguro ao utilizar fones de ouvido e celular, o que impossibilitou a oitiva dos avisos sonoros do caminhão que a atropelou (ID 972116d4 - Págs. 7-9), a ré atraiu para a si o ônus da prova do fato impeditivo do direito da autora, nos moldes dos artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC de 2015.

No momento da perícia médica, os representantes da empresa admitiram ao perito do Juízo que a reclamente atuava esporadicamente como operadora de pá carregadeira (ID d35c544 - Pág. 9): "A Reclamante relata que após alguns meses de labor, passou a atuar como operadora de pá carregadeira. Os representantes da Reclamada contestam a afirmação e informam que a Autora atuava apenas esporadicamente em ta função, já que havia funcionário específico para tal: Sr. André."

A testemunha indicada pela obreira, Sr. Celso Manual Durval, também confirmou a atuação desta na operação de pá carregadeira (ID 07aa278 - Pág. 3):"foi funcionário da Transentulho, que descarregava entulho na reclamada, de junho de 2015 a junho de 2016; (...) a reclamante operava a pá carregadeira, transportava e descarregava entulho com esse equipamento; (...) quando o depoente levava entulho até a reclamada era a reclamante que operava a pá carregadeira; cada tipo de entulho era deixado em um local da reclamada; nesses locais havia pá carregadeira;"

A segunda testemunha trazida pela reclamante, Sra Luíza Helena da Silva, também corroborou o manuseio da pá carregadeira pela demandante, inclusive no local do acidente (ID 07aa278 - Pág. 4): "(...) a reclamante ora trabalhava na separação, ora na máquina, neste caso diariamente; a reclamante usava protetor auricular na máquina; a reclamante ia até o local do acidente para fazer descarregamento com a máquina; no dia do acidente havia descarregamento; no local do acidente havia circulação de caminhões e máquinas;"

O depoimento da primeira testemunha da ré, Sr Valter Marques, no sentido de que a autora não operava pá carregadeira e não precisava passar pelo local do acidente é visto com reservas por este Juízo, pois além de contrariar as afirmações dos representantes da empresa foi o funcionário responsável pelo atropelamento da obreira (ID 07aa278 - Págs. 4-5).

A segunda testemunha da acionada, Sr. Durvalino Tadei, que presta serviços eventuais de guincho à empresa, não viu a demandante operando a pá carregadeira, mas estava presente no dia do sinistro e disse que a máquina ficava no local (ID 07aa278 - Pág. 6): "(...) não viu a reclamante operando pá carregadeira; 7- depoente estava na reclamada no dia do acidente; (...) 11- há pá carregadeira no local do acidente, ela apenas espalha a terra que é despejada pelo caminhão; (...) 15- a reclamante passou pelo depoente a caminho do setor de terraplanagem, não sabe o que ela ia fazer no local;"

A última testemunha apontada pela demandada, Sra Ivana Caleffi, era agente comunitário de saúde e passava pela empresa uma vez por mês ou a cada quarenta dias, permanecendo de quinze minutos a meia hora, sendo que não trouxe informações relevantes ao deslinde da questão (ID 07aa278 - Pág. 7).

Assim, não prospera a tese defensiva e recursal de que a autora não operava pá carregadeira e que estava em local fora de seu ambiente laboral/posto de trabalho no momento do acidente.

De todo modo, competia à reclamada comprovar que a demandante praticou ato inseguro e estava com fone de ouvidos e celular no momento do sinistro, o que a impediu de ouvir os sinais sonoros do caminhão e evitar o atropelamento, do qual não se desvencilhou satisfatoriamente, como se depreende da prova oral colhida em Juízo (ID 07aa278).

As testemunhas trazidas pela autora nada disseram sobre o uso de fone de ouvidos e celular no dia do sinistro, sendo que primeira testemunha patronal, muito embora tenha dito que a autora estava usando o celular no momento do acidente, logo depois afirmou que não a viu utilizando o aparelho quando foi atingida. Disse, ainda (ID 07aa278 - Pág. 5): " (...) logo após o acidente o celular estava próximo ao corpo da reclamante, o depoente acredita que ela tentou "parar" o pneu do caminhão com a mão, na qual estava com o celular, o aparelho quebrou e caiu ao seu lado;"

Denota-se que a aludida testemunha faz apenas suposições, mas não consegue afirmar com certeza e segurança que a autora utilizava o celular e fones de ouvido, pois sequer enxergou a própria obreira quando a atropelou.

A segunda testemunha da ré também não viu a reclamante com o celular, mas apenas ouviu comentários (ID 07aa278 - Pág. 6): " (...) o depoente não chegou a ver celular ou fone de ouvido, as demais pessoas do local comentaram que a reclamante estava com celular e fone de ouvido; "

A última testemunha patronal também não presenciou o uso do celular, baseando-se em comentários na igreja (ID 07aa278 - Pág. 7): "(...) foi comentado na igreja que a reclamante portava celular no momento do acidente; isso foi falado na igreja porque havia acontecido outra situação de pessoa que estava com fone de ouvido;"

Assim, não há prova robusta da prática do ato inseguro pela obreira e da utilização do celular e fones de ouvido no momento do acidente, não restando demonstrada sua culpa exclusiva.

O laudo técnico de ID 4a99ccc também não comprova o tão propalado ato inseguro, mesmo porque o perito engenheiro Guilher Somera Fantini, CREA 5061346887, não estava presente no dia dos fatos, mas apenas supôs que o acidente ocorreu por distração da autora.

O fato é que um empregado da reclamada atropelou a obreira, respondendo a ré objetivamente pelos atos de seus prepostos e funcionários no exercício do trabalho que lhe competirem ou em razão dele, nos termos do inciso III do artigo 932 do Código Civil.

De todo modo, a obrigação de propiciar um meio ambiente do trabalho sadio e seguro aos seus empregados é do empregador, nos termos dos artigos , inciso XXII, 200, inciso VIII e 225 da Constituição Federal de 1988, constituindo direito humano de terceira geração e fundamental difuso com proteção constitucional. Tal diretriz também está prevista na legislação infraconstitucional por meio do artigo 157 da CLT, que determina ao empregador o cumprimento das ordens de segurança e medicina do trabalho, assim como a instrução dos empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar para evitar os acidentes de trabalho.

A preocupação com o meio ambiente do trabalho sadio e seguro visa a máxima efetividade do direito fundamental à saúde previsto no artigo 6º da CF/88, que deve ser observado em sua dimensão objetiva e com aplicação imediata, nos moldes do artigo , § 1º, da CF/88, notadamente na relação de emprego em que não há paridade de armas e sua eficácia é diagonal.

Desse modo e dentro de uma interpretação sistemática da CF/88, observando-se o princípio da unidade constitucional, o artigo , inciso XXII, da CF/88 traz para o empregador a observância dos princípios da precaução e prevenção, tão caros ao direito ambiental. A inobservância deste caráter preventivo acarreta a incidência do princípio do poluidor pagador, nos moldes do artigo 7º, incisos XXIII e XXVIII, ambos da Carta Constitucional de 1988.

As convenções 155 e 161 da OIT, ratificadas pelo Brasil, que ostentam status supra legal segundo entendimento do STF, também impõem a observância de um meio ambiente laboral hígido. Todo este arcabouço normativo serve para que o trabalhador goze do mais elevado nível de saúde, seja mental, físico e social, nos moldes dos artigos 10.1 do Protocolo de San Salvador, 12º do Pacto Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais de 1966 e XXV da Declaração Universal de Direitos Humanos, dentro do conceito da Organização Mundial de Saúde de que a saúde não é apenas a ausência de doença, mas o pleno estado de bem-estar humano em todas suas dimensões.

No caso em tela, a ora reclamada não produziu provas acerca das cautelas de ordem constitucional e legal que deveria tomar para deixar o meio ambiente do trabalho sadio e hígido ou de orientações para evitar acidentes e atropelamentos. Não há prova de que havia sinalização adequada no local do sinistro, o que se fazia necessário diante da movimentação de caminhões, máquinas pá carregadeiras e pessoas.

Como bem observado pela origem (ID fe751b1 - Págs. 15-16):

"Afora isso, e com todo respeito, discordo do Perito ambiental quando diz que como o local do acidente não é para tráfego de pessoas, não é necessária sinalização.

Ao contrário, há, sim, como acima visto, passagem de pessoas pelo local da terraplanagem, tanto a parte Reclamante, quanto a testemunha VALTER, por exemplo.

Imprescindível, com isso, medidas pelo empregador, no sentido de demarcar/sinalizar o local de circulação de pessoas, garantindo-lhe segurança, em razão de máquinas a operar no local.

A Reclamada, contudo, não toma essas precauções."

Assim e com amparo nos artigos 186, 927 e 932, III, do Código Civil, deve ser mantida a responsabilidade civil da reclamada em indenizar, ainda que por outros fundamentos.

Dos danos morais e estéticos

Insiste a ré na exclusão da indenização por danos morais e estéticos, ao argumento de que não restou demonstrada sua culpa no acidente havido. Sucessivamente, pretende a diminuição do valor fixado por se tratar de empresa pequena e familiar, não possuindo condições de arcar com o valor fixado.

A autora postula a majoração diante da gravidade dos fatos ocorridos. Requer sejam arbitradas duas indenizações em separado, uma para os danos morais e outra para os estéticos, no importe de 70 (setenta) salários mínimos cada uma.

Inicialmente, cumpre consignar, que presença dos elementos da responsabilidade civil já foi examinada em tópico anterior e não será reapreciada.

O MM. Juízo de origem deferiu uma única indenização, a título de danos morais e estéticos, no valor de 20 (vinte) vezes o último salário da ofendida, acrescido de 50%, o que considerando o último salário base da autora de R$ 1.362,55 (mil trezentos e sessenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos) antes do sinistro e afastamento previdenciário (ID 1e8c096 - Pág. 6) equivale ao valor aproximado de R$ 40.876, 50 (quarenta mil, oitocentos e setenta e seis reais e cinquanta centavos), com amparo no artigo 223-G da CLT (ID fe751b1 - Págs. 18-19).

No entanto, o contrato teve início e término antes da vigência da reforma trabalhista, motivo pelo qual não se aplica o disposto no artigo 223-G para a mensuração dos danos morais.

O pedido inicial foi de adimplemento de duas indenizações em separado, uma a título de danos morais e outra de danos estéticos (ID 790151b - Págs. 14-15).

Os danos estéticos não se confundem com os morais e ensejam reparação distinta destes.

Nos comentários de Sebastião Geraldo de Oliveira, em sua obra Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional, 2005, Ed. LTr, pág. 127, "Além das indenizações por dano material ou moral, pode ser cabível também a indenização por dano estético, quando a lesão decorrente do acidente do trabalho compromete ou pelos menos altera a harmonia física da vítima. Enquadra-se no conceito de dano estético qualquer alteração morfológica do acidentado como, por exemplo, a perda de algum membro ou mesmo um dedo, uma cicatriz ou qualquer mudança corporal que cause repulsa, afeiamento ou apenas desperte a atenção por ser diferente. "

Leciona ainda a Professora Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil brasileiro, vol. 7, 2002, pág. 73), "O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao rídiculo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa."

Ainda nas palavras de Sebastião Geraldo de Oliveira, em sua obra Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional, 2005, Ed. LTr, pág. 128: "O dano estético está vinculado ao sofrimento pela deformação com seqüelas permanentes, facilmente percebidas, enquanto que o dano moral está ligado ao sofrimento e todas as demais conseqüências nefastas provocadas pelo acidente. (...) Como se vê, o acidente do trabalho que acarrete alguma deformação morfológica permanente gera o dano moral cumulado com o dano estético, ou apenas o primeiro, quando não ficar qualquer seqüela. Em outras palavras, o acidentado que sofreu qualquer deformação deve receber uma indenização por danos morais agravada, cuja agravante (o dano estético) deve ser calculada separadamente."

Patente os danos estéticos suportados, conforme se verifica pelas fotografias de ID 95c47a0 - Págs. 1-5, sendo que a autora possui cicatrizes por todo o corpo em razão das diversas cirurgias, pois teve politraumatismo em razão do atropelamento, notadamente no membro superior esquerdo, mão, antebraços, quase a totalidade do quadril, região média das coxas, o lábio superior e abdome (ID d35c544 - Págs. 10-11):

"Membro superior esquerdo: presença de cicatrizes cirúrgicas em antebraço e mão, de bom aspecto e sem sinais inflamatórios. Presença de enxerto empalma da mão. Diminuição moderada da mobilidade em punho.

Diminuição moderada da mobilidade de 2º, 3º, 4º e 5º dedos.

Quadril/Coxas: lesões cicatriciais difusas, com área central de cicatrização incompleta, estendendo-se pela quase totalidade do quadril e região superior/média das coxas, mais à esquerda.

Outras cicatrizes: puntiforme em região superior do lábio e linear transversa (aproximadamente 8cm) em abdome (inferior direito)."

O perito médico do Juízo apurou a existência de dano estético em grau moderado em razão das diversas cicatrizes no corpo da autora (ID d35c544 - Pág. 14): "Ainda, destaco que há dano estético permanente (lesões cicatriciais difusas, com destaque para membro superior esquerdo e coxas) que pode, na opinião deste Perito, ser graduado em moderado (em uma escala de leve/moderado/severo)."

Assim e considerando que a obreira possui cicatrizes por todo o corpo em razão das diversas cirurgias, tratando-se de uma mulher jovem de 34 (trinta e quatro) anos na data a perícia, com imperfeições e deformidades que a acompanharão certamente pelo resto da vida, reputa-se razoável a fixação de uma indenização por danos estéticos isolada no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Quanto ao valor a ser fixado a título de danos morais, devem ser observados alguns critérios.

Ainda citando Sebastião Geraldo de Oliveira, em sua obra Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional, 2014, Ed. LTr, págs. 262-264, oportunidade em que se manifesta de forma precisa acerca dos critérios a serem observados quando da fixação do " quantum "indenizatório: "(...) algumas considerações importantes assentadas na doutrina e jurisprudência devem nortear a dosimetria dessa indenização: a) a fixação do valor indenizatório obedece a duas finalidades básicas que devem ser ponderadas conforme as peculiaridades do acidente ou doença ocupacional: compensar a dor, o constrangimento ou o sofrimento da vítima e, pedagogicamente, combater a impunidade; b) na função compensatória da indenização, a análise deve estar centrada na pessoa da vítima, enquanto, na finalidade punitiva, a observação estará voltada para a pessoa do causador do dano; c) é imprescindível considerar o grau de culpa do empregador e a gravidade dos efeitos para a vítima do acidente ou doença ocupacional; d) o valor da indenização pode ser agravado ou atenuado em razão das singularidades da condição pessoal da vítima; e) o valor arbitrado não tem como objetivo servir para enriquecimento da vítima, nem de ruína para o empregador. Aliás no art. 7º, § 3º, do Projeto de Lei 150/1999, acima citado, ficou estabelecido que: "A capacidade financeira do causador do dano, por si só, não autoriza a fixação da indenização em valor que propicie o enriquecimento sem causa, ou desproporcional, da vítima ou de terceiro interessado; f) o arbitramento da indenização deve ser feito com a devida prudência, mas temperado com a necessária coragem, fugindo dos extremos dos valores irrisórios ou dos montantes exagerados, que podem colocar em descrédito o Poder Judiciário e provocar a banalização do dano moral g) deve-se ter em conta a situação econômica das partes, especialmente para que a sanção tenha efeito prático com a necessária repercussão pedagógica na política administrativa da empresa; h) ainda que a vítima tenha suportado bem a ofensa, permanece a necessidade da condenação, pois a indenização pelo dano moral também tem uma finalidade educativa, já que demonstra para o infrator e para a sociedade a punição exemplar daquele que desrespeitou as regras básicas da segurança, higiene e saúde do trabalhador."

Considerando a gravidade do acidente ocorrido, que resultou no atropelamento da autora por um caminhão, que atingiu seus membros superiores esquerdos, quadril e coxa, com politraumatismo e fraturas, passando por diversas cirurgias, enxertos e incontinência urinária, sendo que até a data da realização da perícia ainda estava afastada pela órgão previdenciário. As fotografias de ID 5bf4f7c e seguintes tiradas após o acidente e no atendimento médico são chocantes e demonstram a exposição de tecidos, carne e ossos da reclamante, não havendo como mensurar o tamanho da dor e do sofrimento vivenciados pela vítima.

Assim, a quantia fixada a título de indenização por danos morais deve ser elevada para R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), a qual não se revela desproporcional, deficitária, tampouco abusiva, excessiva ou apta a causar enriquecimento sem causa. A autora laborou por aproximadamente seis meses para a ré antes do acidente, teve como último salário base antes do ocorrido o valor de R$ 1.362,55 (mil trezentos e sessenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos), sendo que ao acidente ocorreu por culpa patronal que não propiciou um ambiente de trabalho seguro à obreira, a qual atualmente está aposentada por invalidez (ID 3b1e7ee), ao passo que o capita social da empresa é de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (ID 096828b). Cumpre seus propósitos (pedagógico e punitivo).

Reforma-se nestes termos.

Dos danos materiais

Rebela-se a ré em face da condenação ao pagamento dos danos materiais por ausente sua culpa e, no caso de entendimento diverso, almeja a redução do valor fixado.

A autor postula o deferimento da pensão mensal até a expectativa de vida estipulada pelo IBGE, no valor de seu último salário, corrigido pelos índices da categoria, tendo em vista a incapacidade total apurada pelo perito do Juízo e a concessão de aposentadoria por invalidez pelo órgão previdenciário.

Segundo o disposto no artigo 402 do Código Civil, os danos materiais abrangem duas parcelas distintas, o que o lesado efetivamente perdeu, ou seja, os danos emergentes, e o que razoavelmente deixou de lucrar, os denominados lucros cessantes.

Relativamente aos lucro cessantes, Sérgio Cavalieri Filho (in Programa de Responsabilidade Civil - 6ª Ed.-pág.97) conceitua como "na perda do ganho esperável, na frustação da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado."

Sebastião Geraldo de Oliveira, em sua festejada obra "Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional", Ed. LTr, 2005, fls. 112-113 assim se expressa: "Além das pardas efetivas dos danos emergentes, a vítima pode também ficar privada dos ganhos futuros, ainda que temporariamente. Para que a reparação do prejuízo seja completa, o art. 402 do Código Civil determina o cômputo dos lucros cessantes, considerando-se como tais aquelas parcelas cujo recebimento, dentro da razoabilidade, seria correto esperar. (...) O critério da razoabilidade expresso na lei indica que a apuração deverá ser norteada pelo bom senso e pela expectativa daquilo que ordinariamente acontece. Com apoio nessa diretriz, é razoável prever que o acidentado continuaria no emprego, recebendo os seus salários normais com as devidas correções alcançadas pela categoria profissional."

Quanto à insurgência patronal, a culpa da ré no acidente havido já foi examinada em tópico próprio e não será reapreciada. Os lucros cessantes fixados com base na diferença entre os salários da ativa e o beneficiário previdenciário até a data do ajuizamento da ação estão razoáveis, sendo que esta Desembargadora Relatora entende devida a integralidade do valor do salário diante da natureza distinta das reparações, sendo que uma decorre do seguro obrigatório e a outra do ressarcimento pelos prejuízos materiais ocasionados por culpa do empregador, nos termos do inciso XXVIII do artigo 7º da CF/88 e artigo 404 da CLT.

Assim e diante da vedação da reformatio in pejus e atendo-se aos limites impostos pela inicial, mantém-se o pagamento dos lucros cessantes nos moldes deferidos pela origem (ID fc751b1 - Pág. 20): "Acolho, como tais o que a parte Reclamante deixa de receber desde o acidente (art. 949 do CC), em comparação entre os salários da ativa e o benefício previdenciário. Apuração até a data do ajuizamento da ação, de modo a garantir o contraditório e ampla defesa."

No tocante ao apelo da autora, o MM. Juízo de origem indeferiu o pagamento da pensão mensal nos seguintes termos (ID fc751b1 - Pág. 20):

"Rejeito, eis que a ofensa perpetrada ainda não deixa defeito de modo a impedir a obreira de exercer a profissão (art. 950 do CC), nos termos do laudo pericial. Somente na consolidação das lesões incapacitantes é que aparecerá para a parte Reclamante o direito de reclamar a indenização em tela (teoria da actio nata)."

No entanto, ao contrário do entendimento esposado pela origem, o perito oficial apurou que na data do laudo a autora estava incapacitada de forma total e temporária para o trabalho, podendo futuramente readquirir em parte esta capacidade (ID d35c544 - Pág. 13):

"C. Da Incapacidade

A Reclamante apresenta, desde a data do acidente em questão (09/08/2016) até os dias de hoje, uma incapacidade total e temporária ao labor. Total porque não pode desempenhar nenhum tipo de labor compatível com sua formação técnica. Temporária porque o quadro difuso não está consolidado e ainda existem diversas possibilidades terapêuticas, com destaque para abordagens cirúrgicas. É certo que restarão sequelas definitivas na Autora, mas não há como quantifica-las ou especifica-las neste momento."

O fato de o perito ter dito que a autora terá sequelas definitivas, as quais não conseguiu mensurar no momento do laudo, não implica no afastamento da incapacidade laboral total reconhecida naquela ocasião.

De todo modo, no decorrer do processo e antes da prolação da sentença a reclamante obteve a concessão da aposentadoria por invalidez, como se denota do documento de ID 3b1e7ee, o que reforça sua incapacidade total para o trabalho: "Em atenção ao seu pedido de Auxílio-Doença, apresentado no dia 16/08/2016, informamos a V. As. que foi concedida Aposentadoria por Invalidez. Este benefício será revisto a cada dois anos, conforme determinação legal. Data, 31 de Março de 2019."

Patente, portanto, os danos e prejuízos materiais suportados pela acionante. Devida, portanto, a pensão correspondente à importância do trabalho para qual se inabilitou, com fulcro no artigo 950 do Código Civil, até que complete 75 (setenta e cinco) anos de idade, atendo-se aos limites impostos à inicial (ID 730151 - Pág. 6).

Para cálculo deve ser considerado o último salário da obreiro, acrescido do terço de férias e 13º salários, tendo em vista o princípio da reparação integral, desde a data do ajuizamento da ação, corrigida pelos índices de sua categoria profissional.

Determina-se a constituição de capital, a qual constitui entendimento pacífico do STJ, independentemente da situação financeira do devedor, nos moldes da Súmula 313:

"Súmula: 313 Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado."

Ressalte-se que em se tratando de relação de trato continuativo, o pensionamento poderá ser revisto a qualquer momento, caso comprovado que a autora recuperou sua capacidade.

Nesse sendo, os dizeres de Sebastião Geraldo Oliveira em sua obra "Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, 8ª Edição, Editora LTr, Pág. 413:

"O deferimento da pensão mensal vilalícia institui entre o acidentado e o devedor da indenização uma relação jurídica de trato continuativo. O julgador toma como base, para fundamentar sua decisão, um determinado quadro fático, captado durante a instrução processual, até porque não lhe cabe proferir sentença condicional disciplinando os efeitos jurídicos de mudanças que podem vir a acontecer, ou não, na fluência do pensionamento.

Com o passar do tempo, a extensão do dano, considerada para arbitrar o pensionamento, pode sofrer alteração, tanto para melhor quanto para piorar a situação da vítima, criando um descompasso entre o valor da pensão mensal e o grau de sua incapacidade laborativa. Em razão dessa mudança superveniente, o valor fixado na sentença não mais representa a reparação adequada do dano, tornando a prestação mensal injusta para uma das partes.

Diante dessa realidade da vida, que não pode ser ignorada, é imperioso concluir que as alterações ocorridas com a vítima, enquanto perdura essa relação jurídica continuativa, devem repercutir no direito ao pensionamento, em face da mudança do "estado de fato" que o juiz levou em consideração no momento de proferir o julgamento. Nessa relação jurídica estatuída, de alguma forma, está presente ou implícita a cláusula rebus sic stantibus, permitindo que a decisão primitiva sofra uma adaptação, por meio de nova decisão judicial para garantir continuadamente a manutenção da justa reparação do dano."

Reforma-se nestes termos.

Dos honorários periciais

Sucumbente no objeto da perícia, deve a reclamada arcar com os honorários periciais, nos termos do artigo 790-B da CLT. Nada a alterar.

Das horas extras

Sustenta a ré a legitimidade do acordo de compensação, sendo que o labor esporádico aos sábados não o descaracteriza. Alega que as horas extras praticadas foram devidamente remuneradas.

A demandante requer o pagamento da hora mais o adicional relativa ao labor acima da 8ª diária e 44ª semanal. Aponta diferenças.

Diante do reconhecimento da veracidade das anotações contidas nos espelhos de ponto, competia à autora apontar as diferenças de horas extras que entendia devidas, encargo do qual se desvencilhou satisfatoriamente nos moldes dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC de 2015, como se denota do teor sua réplica (ID d61fdda - Págs. 4-7).

A prática habitual de horas extras invalida o acordo de compensação horária e atrai a incidência do disposto no item IV da Súmula 85 do C. TST:

"Súmula nº 85 do TST. COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016.

(...)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)"

Note-se que já foi autorizada a dedução dos valores quitados sob idêntica rubrica (ID fe751b1 - Pág. 27). Mantém-se o decidido originariamente

Da multa normativa

Tendo em vista as violações atinentes ao não adimplemento correto das horas extras e complementação do benefício previdenciário, devida a multa prevista na cláusula 28ª da CCT da categoria da autora (ID 8a0336b - Pág. 22):

"CLÁUSULA VIGÉSIMA OITAVA - MULTA

Fixação e multa no valor de 10% (dez por cento) do piso salarial por infração e por empregado, em caso de descumprimento de qualquer das cláusulas contidas nesta Convenção, desde que não cominada com qualquer multa específica, revertendo seu valor a favor da parte prejudicada.'

Nada a reformar.

Recurso da autora (segunda recorrente)

Da alteração da CTPS

Requer a retificação da CTPS com o reconhecimento do exercício da função de operadora de pá carregadeira.

Ao contrário do que sustenta, muito embora o reclamado tenha admitido que a autora operava pá carregadeira esporadicamente, fato também corroborado pela prova oral, não restou demonstrado o exercício exclusivo desta função ou de forma predominante em detrimento do cargo de ajudante geral para a qual foi contratada.

Como bem observado pela origem (ID fe751b1 - Págs. 10-11):

"Quanto à função, não passa despercebido que, enquanto a petição inicial aduz que a parte Reclamante passa a atuar como Operadora de Máquinas (pá carregadeira) após um mês da admissão, informa ao Perito Médico dado diverso: início na pá carregadeira após alguns meses de labor, fl.1306.

Sem refutação específica e fundamentada nesse particular em sua manifestação sobre o laudo.

Não bastasse essa divergência, comprometedora da tese, há contradição entre os depoimentos das duas testemunhas que a obreira convida: para uma, a parte Reclamante atua na pá carregadeira; para a outra, também na separação de materiais.

Esse dissenso entre as testis somado à negativa da atuação em pá, pelas demais testemunhas, torna inverossímil a atuação precípuaem operação de máquina pá carregadeira.

Por conseguinte, também rejeito a retificação da função emCTPS."

Nada a alterar.

Da indenização prevista em norma coletiva

Postula o pagamento da indenização prevista na cláusula 18ª da CCT vigente na data do acidente, ao argumento de que a reclamada abriu a CAT, sendo que o laudo pericial oficial e o deferimento da aposentadoria por invalidez pelo órgão previdenciário corroboram a invalidez permanente

A cláusula 18ª da CCT 2016/2017, em seu item V, prevê a indenização por morte ou invalidez permanente nos seguintes termos (ID 8a0336b - Págs. 44-45):

"V - INDENIZAÇÃO POR MORTE OU INVALIDEZ PERMANENTE

Na ocorrência de morte ou invalidez permanente do empregado segurado em decorrência do acidente e trabalho, a empresa deverá pagar aos beneficiários identificados perante o INSS uma indenização mínima de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)"

Tratando-se de cláusula benéfica de documento particular, a interpretação deve ser restrita, nos moldes do artigo 114 do Código Civil: "Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente."

No caso em tela, o laudo pericial oficial detectou que a incapacidade laboral total da autora é temporária (ID d35c544 - Pág. 13):

"C. Da Incapacidade

A Reclamante apresenta, desde a data do acidente em questão (09/08/2016) até os dias de hoje, uma incapacidade total e temporária ao labor. Total porque não pode desempenhar nenhum tipo de labor compatível com sua formação técnica. Temporária porque o quadro difuso não está consolidado e ainda existem diversas possibilidades terapêuticas, com destaque para abordagens cirúrgicas.

Do mesmo modo, ao deferir a aposentadoria por invalidez, o órgão previdenciário deixou claro que a autora passaria por revisão de sua situação a cada dois anos (ID 3b1e7ee): "Em atenção ao seu pedido de Auxílio-Doença, apresentado no dia 16/08/2016, informamos a V. As. que foi concedida Aposentadoria por Invalidez. Este benefício será revisto a cada dois anos, conforme determinação legal. Data, 31 de Março de 2019."

Assim, não há nos autos prova robusta da invalidez permanente da reclamante a ensejar o deferimento da indenização prevista na cláusula da convenção coletiva. Nada a reformar.

Da limitação da condenação

Rebela-se em face da limitação da condenação aos valores contidos na petição inicial.

A presente ação foi ajuizada em 10/8/2017, portanto, antes da vigência da Lei n. 13.467/2017, que deu nova redação ao § 1º do artigo 840 da CLT, a saber:

"Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. "

No caso, a inicial não indicou os valores dos pedidos por falta de exigência legal à época de seu ajuizamento, o que afasta a determinação exarada pela origem de restrição da condenação aos valores atribuídos aos pedidos na peça de ingresso (ID fe751b1 - Pág. 27).

Reforma-se

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decide-se conhecer dos apelos de Rosimeire Gonçalves Frese e Paulo Locação de Máquinas e Reciclagem Ltda., prover em parte o apelo da autora para separar a indenização por danos morais e estéticos em duas distintas, arbitrando a por danos estéticos em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e danos morais em R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), determinar o pagamento de pensionamento mensal, a constituição de capital e afastar a limitação da condenação aos valores postulados à exordial; desprover o apelo da ré, tudo consoante fundamentação.

Custas pela ré sobre o valor ora reabritrado à condenação de R$ 100.000,00 (cem mil reais) no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão realizada em 30 de junho de 2020, a 2ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho (relatora)

Desembargadora do Trabalho Susana Graciela Santiso

Desembargador do Trabalho José Otávio de Souza Ferreira

Julgamento em Sessão Telepresencial, realizada através de videoconferência, conforme os termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR nº 004/2020 deste Regional.

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara - Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

Assinatura

Helena Rosa Mônaco S. L. Coelho

Desembargadora do Trabalho

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/870472957/rot-116937720175150022-0011693-7720175150022/inteiro-teor-870473018