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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0013219-19.2016.5.15.0021 0013219-19.2016.5.15.0021 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Câmara
Publicação
03/07/2020
Relator
EDER SIVERS
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO

6ª TURMA - 11ª CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO

Processo nº 0013219-19.2016.5.15.0021

1º Recorrente: Carlos Roberto Dias

2º Recorrente: Transmaroni Transportes Brasil Rodoviários Ltda.

Recorrido: Unilever Brasil Ltda.

Origem: Posto Avançado da Justiça do Trabalho de Jundiaí em Vinhedo

Juíza Sentenciante: Bianca Cabral Doricci

(mc)

Relatório

Inconformadas com a r. sentença (id. c1c09aa) recorrem as partes.

O reclamante, preliminarmente alega cerceamento de defesa. No mérito, pretende a reforma da decisão em relação aos seguintes tópicos (id. 8c833b8):

1.Comissões;

2.Adicional de insalubridade;

3.Adicional de periculosidade;

4.Multa do art. 467 da CLT.

A reclamada por sua vez, invoca preliminarmente a reforma do julgado aduzindo que o ônus da prova pertencia exclusivamente ao reclamante e no mérito insurge-se contra (id. 8678ad5):

1.Acúmulo de função;

2.Intervalo intrajornada;

3.Feriados;

4.Aplicação da Súmula nº 340 do TST.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante (id. bbe34e8) e pela reclamada (id. 1d0dc1b).

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos recursos.

QUESTÃO DE ORDEM

Em que pese o início da vigência da Lei nº 13.467/2017 ("Reforma Trabalhista") em 11.11.2017, as reclamações em curso serão processadas segundo as normas vigentes na data do ajuizamento da ação, em respeito ao princípio da segurança jurídica (artigo , inciso XXXVI, da Constituição Federal), especialmente em relação às regras de concessão da justiça gratuita, sucumbência, inclusive a recíproca, custas processuais, despesas processuais e honorários periciais.

PRELIMINAR

CERCEAMENTO DE DEFESA

Sem razão.

Requer o reclamante a anulação da r. sentença de origem ante ao indeferimento do pedido de realização de perícia contábil.

O ordenamento jurídico vigente é pautado pelo princípio do livre convencimento do Juiz, que é autorizado a indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, devendo, entretanto, indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

A finalidade da prova é a demonstração da ocorrência de determinados fatos para a formação do convencimento do Juiz sobre a questão controvertida deduzida em Juízo. Sendo o juiz o destinatário da prova, somente a ele cabe aferir acerca da necessidade ou não da sua produção em face dos fatos já comprovados nos autos, cotejados com a matéria nele abordada.

Rejeita-se.

ÔNUS DA PROVA

Sem razão a reclamada.

Pugna a reclamada pela reforma do r. julgado, aduzindo que o ônus da prova pertencia exclusivamente ao reclamante.

A questão do "onus probandi" será verificada no momento da análise de cada tópico recursal, juntamente com as demais provas coligidas aos autos tanto pela parte autora quanto pela defesa.

Rejeita-se.

MÉRITO

RECURSO DO RECLAMANTE

COMISSÕES

Sem razão.

Persegue o reclamante a modificação do r. decisum em relação às comissões.

Tratando-se de fato constitutivo de seu direito, cabia ao autor comprovar suas alegações (art. 373, I, da CLT e art. 818 do CPC), todavia, desse ônus não se desincumbiu a contento, pois como muito bem esposado pelo MM. Juízo primevo, o obreiro não conseguiu demonstrar a existência de incorreção de pagamento das comissões sopesando os relatórios de viagens e os recibos de pagamento.

Além disso, sequer colacionou a este caderno processual quaisquer extratos bancários que pudessem demonstrar que os valores recebidos em conta eram diferentes dos valores constantes nos recibos de pagamento.

Mantém-se.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Sem razão.

Persegue o reclamante a reforma da r. decisão de origem em relação ao adicional de insalubridade.

Realizada a perícia técnica, concluiu o Expert, Sr. Luis Augusto Boschetti, que o autor:

"NÃO LABOROU EM CONDIÇÕES DE INSALUBRIDADE por encontrar-se ausente em seu ambiente de trabalho, agentes agressivos.

Não fazendo portanto o autor jus ao pleiteado Adicional de Insalubridade".

Em seus esclarecimentos, o Vistor do Juízo relatou que a perícia foi realizada de acordo com as condições laborais vivenciadas pelo autor e que as avaliações do agente agressivo vibração de corpo inteiro, as mesmas foram realizadas através de um Medidor de Vibrações Ocupacionais marca Svantek SV-106 e um acelerômetro Svantek SV-38 posicionado no assento do motorista, sendo que todos os equipamentos encontravam-se devidamente calibrados.

Apesar da irresignação recursal, verifica-se que não foram produzidas provas que pudessem infirmar o laudo pericial.

Para que se configure a nulidade do trabalho técnico é necessário que haja forte motivo capaz de justificar a realização de nova diligência, até porque o perito goza da confiança do Juízo e atua como longa manus do órgão julgador, o que não ocorreu no presente caso.

Mantém-se.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Com razão.

Pugna o autor pela modificação do r. julgado de origem no tocante ao adicional de periculosidade.

O reclamante foi admitido pela 1ª reclamada em 18/09/2015, prestando serviços em favor da 2ª empregadora, nas funções motorista carreteiro, ativando-se no Setor de Transportes. Suas funções consistiam basicamente na condução do caminhão baú, transportando produtos de higiene e limpeza comercializados pela Unilever, sendo que uma vez a cada 20 dias efetuava o transporte de aproximadamente 30 pallets de aerossóis para o site da Alphalog - Vinhedo, cujo trajeto necessitava de 20 minutos para ser finalizado, além de fazer o engate e desengate da carga.

O Sr. Expert Luiz Augusto Boschetti, em seu trabalho judicial, concluiu que:

"NÃO LABOROU EM CONDIÇÕES DE PERICULOSIDADE por não integrar ao seu ambiente e atividade, a permanência e/ou trânsito em área de risco de forma contínua ou intermitente, nem mesmo desenvolver atividades de risco. Não fazendo portanto o autor jus ao pleiteado Adicional de Periculosidade".

Em que pese o fato da Portaria 545 do MTE ter excluído o manuseio, armazenagem e transporte de líquidos inflamáveis, em embalagens de até 05 litros lacradas na origem como atividades que ensejam o pagamento do adicional de periculosidade, observa-se que essa exclusão não tratou dos gases liquefeitos contidos no interior dos frascos de aerosol, sendo que nesta situação são devidos o adicional de periculosidade de 30%, desde que a exposição da reclamante seja de forma intermitente ou habitual.

Importante ressaltar, que se considerarmos uma carga de aproximadamente 30 pallets contendo várias caixas de frascos de aerosol, estaremos falando em transporte de algumas toneladas de gás propelente inflamável e de líquidos inflamáveis no interior dos frascos de desodorantes tipo aerosol.

Portanto, a controvérsia cinge-se apenas em relação ao tempo de exposição do obreiro no interior do caminhão transportando a carga.

Nos termos da Súmula nº 364 do C. TST "tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido."

Ressalte-se, que ao definir o trabalho perigoso, os artigos , caput e , inciso XXIII, da Constituição Federal, não exige que o trabalhador opere diretamente com a substância perigosa, basta que haja exposição ao risco, fato comprovado no caso, inclusive, porque a trabalhadora tinha contato com as "pallets" de aerosol.

Frise-se que ao contrário do que ocorre com a insalubridade, cujo dano ao empregado ocorre ao longo da exposição ao agente insalubre, a periculosidade existe simplesmente pelo potencial de haver sinistro. Para isso basta o contato (ainda que em uma fração mínima de tempo) com os agentes de risco (Súmula 364 do C. TST), decorrendo daí a necessidade de pagamento do adicional de periculosidade por inteiro.

Desse modo, resta patente o contato com material explosivo, reforçando que situação de trabalho era a configurada no artigo 193 da CLT.

Ressalte-se que, conforme disposto no artigo 436 do CPC, aplicável subsidiariamente no processo do trabalho (art. 769 da CLT), o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo, inclusive, formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, desde que dê a devida fundamentação.

Destarte, é imperiosa a reforma da r. decisão primeva para deferir ao reclamante o adicional de periculosidade de 30%, com reflexos em DSR's, 13º salário, férias mais 1/3, aviso prévio e FGTS mais 40%, observado o período imprescrito.

No tocante à base de cálculo, referido adicional incide apenas sobre o salário base, sem eventuais outros adicionais, a teor do disposto na Súmula 191 do C. TST e artigo 193, § 1º, da CLT.

Reforma-se.

MULTA DO ART. 467 DA CLT

Com razão.

Compulsando todo o caderno processual, verifica-se que o autor faz jus ao pagamento da multa do art. 467 da CLT em virtude de não ter quitado na primeira audiência verbas incontroversas (saldo de salário).

Desse modo, é inegável que o saldo salarial não possui controvérsia e constitui verba de cunho rescisório, incidindo sobre ele a multa prevista no art. 467 da CLT.

Portanto, imperiosa a reforma da r. decisão de origem para condenar a reclamada ao pagamento da multa do art. 467 da CLT.

Reforma-se.

RECURSO DA RECLAMADA

ACÚMULO DE FUNÇÃO

Sem razão.

Insurge-se a empresa ré acerca do deferimento do adicional por acúmulo de função.

Após detida análise dos autos, observa-se que a prova oral foi contundente em demonstrar que realmente o recorrido desempenhava as funções de Trocador de Carretas/Parqueador, as quais não eram inerentes ao cargo de Motorista Carreteiro, já que fazia o engate e desengate da carga.

Observe-se que o próprio preposto da ré reconheceu que em algumas unidades existe um funcionário específico para fazer o engate e desengate da carga.

A prova oral foi contundente em demonstrar que o reclamante desempenhava as atividades laborais de parqueador, embora não fosse sua função.

Por fim, observe-se que a testemunha patronal declarou que a empresa ré possuía um funcionário específico para desempenhar as funções de parqueador, no entanto, o reclamante acumulava as funções.

Portanto, faz jus o trabalhador ao acréscimo salarial pretendido.

Assim, diante de tantos argumentos jurídicos que dão guarida ao pleito de indenização por acúmulo de função, o órgão judicante não pode deixar de praticar justiça e restaurar a equidade sob o frágil e equivocado argumento de que "não há amparo legal para o pedido".

Ora, o fundamento jurídico é evidente e decorre de uma exegese sistêmica e adequada dos artigos 422, 884 e 927 do Código Civil, bem como dos artigos , 460 e 468 da CLT.

Na falta de elementos precisos, o valor deverá ser arbitrado pelo juízo, de forma justa e razoável, tal como foi feito pela origem e mantido em sede recursal.

Mantém-se.

INTERVALO INTRAJORNADA

Sem razão.

Persegue a reclamada a modificação da r. decisão de primeiro grau no tocante ao intervalo intrajornada e horas extras.

A prova oral não deixou dúvidas de que a pausa intervalar não era usufruída em sua totalidade, já que as testemunhas do autor foram contundentes em afirmar que embora contratualmente tivessem uma hora de almoço, não conseguiam usufruir da pausa integralmente, porque o encarregado da primeira reclamada determinava que assim que o caminhão estivesse carregado deveriam iniciar o trabalho.

Observe-se que o depoimento prestado pela testemunha Luiz Antônio da Mata não foi suficiente para elidir a tese da exordial e o depoimento das demais testemunhas, não havendo que se falar em prova dividida.

Dessa forma, sem maiores delongas, o assunto atrai a aplicação do disposto na Súmula 437 do C. TST em sua integralidade, inclusive quanto a natureza salarial da verba.

Destaca-se, por oportuno, que não há bis in idem na condenação às horas extras e à hora intervalar, pois as primeiras destinam-se a remunerar o trabalho realizado durante o intervalo e a segunda objetiva quitar a ausência de repouso, isto é, o período de descanso suprimido, tratando-se de parcelas distintas e com fatos geradores diversos.

Esclareça-se que os termos da Súmula 340 do C. TST não se aplicam às horas extras decorrentes da concessão parcial ou da supressão do intervalo intrajornada do empregado, haja vista que a limitação do adicional de horas extras somente se justifica nos casos em que o trabalho extraordinário já foi remunerado, que não é a hipótese do intervalo intrajornada, consistente em tempo não computado na apuração da jornada.

Mantém-se.

FERIADOS

Sem razão.

Pugna a 1ª empresa ré pela reforma da r. decisão de origem em relação ao pagamento dos feriados em dobro.

Eventual labor em dias de feriados (que deveriam ser de descanso excepcional), sem a correspondente folga compensatória, precisa ser remunerado de forma dobrada, a teor do disposto no artigo 9º da Lei nº 605/49.

No caso em tela, o obreiro apontou na peça de ingresso os feriados em que teria laborado sem a respectiva folga compensatória e a empresa ré não demonstrou em sede de contestação o pagamento com o adicional de 100% de tais dias ou a concessão de folga compensatória.

Dessa forma, irretocável a r. decisão guerreada.

PREQUESTIONAMENTO

Tem-se por prequestionadas todas as matérias (OJ nº 118 da SDI-1 C. TST), ficando desde já advertidas as partes quanto à oposição de medidas meramente protelatórias, que poderão implicar condenação à multa prevista no art. 1.026, § 2º do NCPC.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Por todo o exposto, decide-se CONHECER do recurso interposto por Carlos Oliveira Dias, REJEITAR a preliminar ventilada e, no mérito, O PROVER EM PARTE para condenar a reclamada ao pagamento da multa do art. 467 da CLT e ao pagamento do adicional de periculosidade de 30%, calculados sobre o salário base, sem eventuais outros adicionais, a teor do disposto na Súmula 191 do C. TST e artigo 193, § 1º, da CLT e reflexos, observado o período imprescrito; CONHECER do recurso aviado por Transmaroni Transportes Rodoviários Brasil, REJEITAR a preliminar aduzida e, no mérito, NÃO O PROVER, nos termos da fundamentação.

Rearbitra-se o valor fixado na origem para R$ 22.000,00. Custas pela reclamada no importe de R$ 440,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão virtual realizada em 30/06/2020, conforme previsto nas Portarias Conjuntas GP - VPA - VPJ - CR nº 004/2020 e nº 005/2020 deste E. TRT, A C O R D A M os Magistrados da 11º Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação Unânime.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores EDER SIVERS (Presidente Regimental e Relator), JOÃO BATISTA MARTINS CÉSAR e Exmo. Sr. Juiz MARCUS MENEZES BARBERINO MENDES.

Ministério Público do Trabalho: Exmo.(a) Sr.(a) Procurador (a) ciente.

Sessão realizada em 30 de junho de 2020.

Assinatura

EDER SIVERS
Desembargador Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/870472959/rot-132191920165150021-0013219-1920165150021/inteiro-teor-870473022