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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011570-57.2017.5.15.0094 0011570-57.2017.5.15.0094 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara
Partes
1º RECORRENTE : MUNICIPIO DE CAMPINAS, 2º RECORRENTE : GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA, 3º RECORRENTE : JOSE EDUARDO DOS SANTOS ROCHA, RECORRIDO : SAO QUIRINO AGROPECUARIA LTDA
Publicação
03/07/2020
Relator
HELENA ROSA MONACO DA SILVA LINS COELHO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO Nº 0011570-57.2017.5.15.0094 RO

2ª CÂMARA / 1ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

7ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

1º RECORRENTE : MUNICIPIO DE CAMPINAS

2º RECORRENTE : GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANÇA LTDA

3º RECORRENTE : JOSE EDUARDO DOS SANTOS ROCHA

RECORRIDO : SÃO QUIRINO AGROPECUARIA LTDA

JUÍZA SENTENCIANTE : CAROLINA SFERRA CROFFI HEINEMANN

Relatório

Inconformados com a r. sentença de ID ea7226a, complementada sob ID 530cdc6, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados à exordial, recorrem o terceiro reclamado (ID c339452), a primeira reclamada (ID 7cadeea) e o reclamante (ID 23e7d84). O primeiro se insurge quanto à responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída na origem.

A segunda, por sua vez, aduz, preliminarmente, a aplicação imediata da Lei nº 13.467/2017 e requer o afastamento da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada. No mérito, pretende modificação no que se refere às horas extras, intervalo interjornada, intervalo intrajornada, adicional noturno, descontos relativos às contribuições assistenciais, multa normativa, vale-transporte e vale-refeição durante as folgas trabalhadas, honorários advocatícios e índice de correção monetária.

Já o terceiro pugna pela reforma no tocante às multas convencionais, FGTS e seguro-desemprego.

Isento o terceiro reclamado do recolhimento de custas processuais e depósito recursal, na forma da lei. Custas processuais e fiança bancária comprovadas pela primeira ré sob IDs 449e443, 22fc9d7 e 4450625.

Contrarrazões da primeira ré sob ID 00742e3 e do autor sob ID b5afe58.

É o RELATÓRIO.

Fundamentação

VOTO

Conhece-se dos recursos interpostos por presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

Recurso do Terceiro Reclamado (primeiro recorrente)

Da responsabilidade subsidiária

Busca o terceiro réu o afastamento da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída em primeiro grau.

Patente a existência de uma típica terceirização, em que o terceiro réu, tomador, contratou empresa prestadora de serviços de vigilância/segurança patrimonial armada e desarmada (ID debc494 - Pág. 1). O autor trabalhou como vigilante (vide CTPS de ID d4a0106), ao passo que a prestação de serviços em benefício do recorrente restou comprovada em audiência (ID b035e25 - Págs. 2-3).

Segundo os ensinamentos de Maurício Godinho, "in" Curso de Direito do Trabalho. 1ª ed. São Paulo: LTR, 2002, p. 417, a terceirização no direito do trabalho pode ser definida como:

"(...) o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido."

Por se beneficiar diretamente dos esforços do trabalhador em sua cadeia produtiva, cabe à típica tomadora de serviços terceirizados a responsabilidade pela idoneidade da empresa interposta, o que se expressa no dever de bem escolher e fiscalizar as atividades da fornecedora da mão de obra, sob pena de incorrer em culpa "in eligendo" e "in vigilando", nos termos preconizados pelo item IV da Súmula 331 do C. TST.

A situação das entidades da Administração Pública é peculiar, em razão da obrigatoriedade da contratação mediante procedimento licitatório (artigo 37, XXI, da Constituição). Este, sendo regularmente cumprido, teria o condão de afastar ao menos a culpa "in eligendo", em virtude da ausência de liberdade do Poder Público na adjudicação do objeto da licitação (artigos 44 e 45 da Lei 8.666/93). Tal interpretação encontra respaldo no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, o qual incide genericamente à hipótese e foi declarado constitucional pelo E. STF na ADC nº 16-DF, julgada em 24/11/2010.

Recentemente, a Suprema Corte brasileira, no julgamento do RE 760.931 realizado em 30/3/2017, manteve o entendimento exposto na ADC nº 16-DF e fixou a seguinte tese de repercussão geral (tema 246):

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Importante destacar, ainda, as consignações do Eminente Ministro Redator do acórdão em questão, Senhor Luiz Fux, materializadas no Informativo nº 859 do E. STF:

"Entendeu que uma interpretação conforme do art. 71 da Lei 8.666/1993, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, infirma a decisão tomada no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011), nulificando, por conseguinte, a coisa julgada formada sobre a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal. Observou que, com o advento da Lei 9.032/1995, o legislador buscou excluir a responsabilidade subsidiária da Administração, exatamente para evitar o descumprimento do disposto no art. 71 da Lei 8.666/1993, declarado constitucional pela Corte. Anotou que a imputação da culpa" in vigilando "ou" in elegendo "à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido."

Exige-se, portanto, para a condenação subsidiária da tomadora, que, da análise in concreto do conjunto probatório, sejam constatados vícios na condução do certame licitatório (culpa ou "error in procedendo"), de modo a viabilizar a imputação de culpa "in eligendo", ou a negligência no exercício da prerrogativa de fiscalizar as atividades e os procedimentos da contratada ante a legislação e às normas regulamentares trabalhistas, configurando a culpa "in vigilando", com fundamento especialmente nos artigos 37, inciso XXI, parte final, da Constituição, 186 e 927 do Código Civil e 58, inciso III, e 67 da Lei de Licitações.

Na hipótese vertente, como bem salientado na r. decisão originária (ID ea7226a - Pág. 32), embora o Município tenha juntado aos autos relatórios do SEFIP, folha de pagamento e contratos, não se pode concluir que ocorreu efetiva e integral fiscalização da gestão do contrato diante das irregularidades cometidas durante a contratualidade, mormente considerando o trabalho em folgas, de forma excessiva, na escala 12x36, além da supressão do intervalo intrajornada, o que é exaustivo quando consideradas as particularidades da referida jornada.

Assim sendo, revelou-se deficiente fiscalização exercida pelo ente público contratante.

Logo, nada mais justo que o ora recorrente responda subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da real empregadora, nos termos preconizados pelos dispositivos legais supramencionados, que positivam norma especial aplicável e amparam o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, item V, do C. TST, com redação dada pela Resolução nº 174/2011, in verbis:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Nesse sentido, direciona-se a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista:

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. VEDAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXAURIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL EM RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Embora da leitura da redação da referida tese não se possa extrair o entendimento majoritário da Corte Suprema acerca da crucial questão controvertida sobre a quem caberia o ônus da prova relacionada ao comportamento culposo da Administração Pública na fiscalização dos serviços terceirizados, extrai-se dos votos proferidos por ocasião da última sessão de julgamento em que se deliberou sobre a matéria que deve haver, como premissa necessária à condenação subsidiária da Administração Pública por ausência de fiscalização nas contratações terceirizadas, o enfrentamento do caso concreto pelo Tribunal Regional do Trabalho, Corte soberana na análise do acervo fático-probatório, com manifestação expressa sobre a existência específica e demonstração de culpa da Administração Pública. Certo que a responsabilidade da Administração Pública, em razão da inadimplência da empresa contratada, não pode ser automática, nos exatos termos da Súmula nº 331, item V, do TST, de seguinte teor: "a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Se a mera inadimplência da prestadora de serviços não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública e se o Tribunal Regional do Trabalho é a última instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito (Súmulas nos 279 do Supremo Tribunal Federal e 126 do Tribunal Superior do Trabalho, a contrario sensu), como bem acentuado pelos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux na Suprema Corte, ao votarem no sentido da corrente vencedora, a responsabilização do ente público em tais casos depende do registro expresso e específico da existência de sua culpa omissiva após a análise, pelo Regional, do quadro fático-probatório dos autos, cuja matéria não está sujeita a reexame pelas instâncias extraordinárias. In casu, o Regional expressamente registrou, com base no exame dos autos, que "não configurada a efetiva fiscalização por parte da Administração Pública da empresa prestadora de serviços, atraindo, por conseguinte, o reconhecimento da sua culpa in vigilando", destacando que, "a despeito de apresentar documentos em que o ente público demonstra ter constatado o descumprimento de obrigações contratuais trabalhistas por parte da primeira ré e documentos em que teria notificado a primeira reclamada para prestar esclarecimentos, com aplicação de multa e advertência - Id. 4ed9e9b e seguintes), disso sua conduta não passou, não adotando quaisquer medidas efetivas à penalização da contratada, como a retenção de repasses e/ou pagamentos à contratada até o devido implemento das obrigações assumidas, exatamente para salvaguardar eventual responsabilidade subsidiária com fulcro na culpa in vigilando". Constatada pelo Regional, com base no quadro fático-probatório dos autos, a existência de culpa omissiva da Administração Pública no caso concreto, não há como se afastar a sua responsabilidade subsidiária, nos termos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal. Óbice da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (Processo: AIRR - 100329-95.2016.5.01.0522 Data de Julgamento: 27/11/2018, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/11/2018.)

O contrato firmado com a primeira acionada apenas produz efeitos entre as partes signatárias, não atingindo direito de terceiros, como o do demandante, que merece receber a contraprestação pelo esforço e labor realizados.

A conclusão pela responsabilidade do tomador dos serviços decorre da interpretação dos dispositivos legais em vigência no nosso ordenamento, inclusive no âmbito constitucional, especialmente aqueles pertinentes à tutela do trabalhador.

Ressalta-se que a referida interpretação não implica em ofensa à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

Mantém-se a r. sentença, portanto.

Recurso da Primeira Reclamada (segunda recorrente)

Preliminares

Da aplicação imediata da Lei nº 13.467/2017

Trata-se, na hipótese, de contrato de trabalho encerrado antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, com o ajuizamento da presente em 29/72017, motivo pelo qual as alterações materiais efetuadas pela Reforma Trabalhista não incidem sobre as relações jurídicas e fatos já consumados, pois correspondem a ato jurídico perfeito e acabado, conforme artigo 6º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro.

Por outro lado, as novas regras serão aplicadas aos contratos em curso após sua vigência, respeitados eventuais direitos adquiridos (artigo , inciso XXXVI, da CF) e para alcançar atos e fatos ocorridos após essa vigência, nos termos do artigo 912 da CLT, que estabelece que as regras imperativas terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência da Consolidação.

Em relação às regras de natureza processual, incide o princípio "tempus regit actum", observando-se o disposto na IN 41/2018 do C. TST.

Do afastamento da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada

A primeira reclamada não possui interesse em atacar o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda ré, tampouco do Município, nos termos do artigo 17 do CPC de 2015, pois não restou vencida ou prejudicada quanto ao tema. Não detém, ainda, legitimidade para defender direito de terceiros em nome próprio, não se tratando de hipótese de substituição processual e legitimação extraordinária, nos moldes do artigo 18 do CPC de 2015.

Não se conhece por ausência de interesse recursal.

Mérito

Das horas extras

Insurge-se contra a condenação imposta diante da validade das anotações constantes nos cartões de ponto. Assevera, ainda, que as escalas adotadas (5x2 e 12x36) possuem previsão em norma coletiva.

Em princípio, vale salientar que as alterações trazidas pela Lei nº 13.467/2017 quanto à compensação de jornada não são aplicáveis na hipótese por tratar-se de contrato de trabalho extinto antes de sua vigência.

Por outro lado, em que pese a juntada parcial dos controles de ponto pela recorrente, aludidos documentos foram infirmados pela prova oral.

Aliás, a única testemunha ouvida revelou que laborava das 6h40min às 19h, sendo que chegava com antecedência para a troca de uniforme e o repasse de informações do posto. Afirmou que o intervalo intrajornada era de 20 minutos e que recebia o espelho de ponto para assinatura ao final do mês, mas referidos documentos já vinham preenchidos com horário das 7h às 19h. Deixou claro, ainda, que todos os vigilantes do ponto usufruíam 20 minutos de pausa, em média, além de confirmar o trabalho em folgas sem o registro nos espelhos de ponto. Ao final, disse que havia a necessidade de fazer a troca de uniforme no posto, tanto no início, como no final do turno, sendo que o autor chegava com antecedência de 20 minutos e finalizava o turno após 10 minutos em virtude da troca de uniformes (ID b035e25 - Págs. 2-3).

Além disso, outras irregularidades foram constatadas, como se observa da correta análise feita em primeiro grau (ID ea7226a - Pág. 18):

"Mas não é só pela oitiva da testemunha que afasto os espelhos. Os documentos trazidos pela 1ª reclamada socorreram as declarações prestadas em audiência uma vez que é possível verificar o pagamento da rubrica 'INTERVALO ART 71 CLT 60%' em contracheque (fl. 386, por exemplo), bem como da rubrica 'SUMULA 444' (fl. 396, por exemplo), sendo que a própria contestação afirma ter existido raras oportunidades de labor em folgas (fl. 336), não negando, portanto, a prestação de labor em tais dias. Apesar dos pagamentos, os espelhos não apontam a supressão do intervalo."

Prevalece, portanto, a jornada fixada em primeiro grau, qual seja, da admissão até fevereiro de 2013 das 17h40min às 6h10min, com 20 minutos de intervalo intrajornada e trabalho em 04 folgas por mês, e de março de 2013 até a rescisão contratual das 6h40min às 19h10min, com 20 minutos de intervalo e trabalho em 04 folgas por mês, sempre em escala 12x36 (IDs ea7226a - Pág. 18 e 530cdc6).

No referido contexto, incensurável a r. decisão originária ao descaracterizar a escala adotada diante da ativação habitual do trabalhador em sobrejornada, restando devidas as horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, assim como os respectivos reflexos.

Frise-se, por oportuno, que não foi negada validade às normas coletivas invocadas pela recorrente, mas sim reconhecida a descaracterização da escala ante a extrapolação habitual da jornada de trabalho do reclamante.

Logo, ratifica-se o decidido em primeiro grau.

Do intervalo interjornada

Pugna pela exclusão da condenação ao pagamento de horas extras ou limitação às horas faltantes.

De fato, da leitura da sentença, observa-se que houve o deferimento do adicional de 100% para o labor em folgas, além das horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal diante da descaracterização da escala 12x36.

Todavia, não há amparo legal para o deferimento de horas extras, em razão da aplicação do artigo 66 da CLT, no tocante às folgas trabalhadas.

Exclui-se.

Do intervalo intrajornada

A recorrente pretende o afastamento da condenação ou, subsidiariamente, a limitação aos minutos faltantes.

Conforme analisado alhures, restou comprovada a fruição de apenas 20 minutos de intervalo intrajornada.

Ademais, tratando-se de contrato encerrado antes da Lei nº 13.467/2017, aplicável a legislação em vigor à época dos fatos.

Note-se, ademais, que a concessão do intervalo intrajornada tem por escopo proteger a saúde do trabalhador, conforme entendimento externado no item I da Súmula 437, a saber:

"I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. (...)"

Assim, a não observância do intervalo implica na obrigação de remunerar o período integral ainda que parcialmente suprimido, com um acréscimo, de no mínimo 50% sobre a hora normal de trabalho ou percentual superior se estipulado expressamente no instrumento coletivo, independentemente do período trabalhado já ter sido pago como extra, pois se referem a situações distintas.

Nada a reformar.

Do adicional noturno

Sustenta a correção dos pagamentos efetuados a título de adicional noturno.

Evidente a existência de diferenças diante da jornada reconhecida em sentença e dos próprios termos do apelo, no qual a recorrente sustenta ser indevido o pagamento do adicional noturno e a observância da hora noturna reduzida para o período posterior às 5h.

Consigne-se ser plenamente aplicável a hora noturna reduzida e as horas noturnas em prorrogação ao regime 12X36, porquanto não excepcionadas pela legislação. O trabalho em horário noturno implica na sua redução temporal, nos termos do artigo 73 da CLT, a fim de compensar o desgaste físico e mental a que o trabalhador se submete.

Registre-se não haver nenhuma incompatibilidade entre o aludido regime e os dispositivos legais pertinentes ao trabalho noturno, especialmente à hora noturna reduzida.

Nesse sentido direciona-se a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista, a saber:

"(...) 1. REGIME 12X36. HORA NOTURNA REDUZIDA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. PROVIMENTO. Segundo o entendimento desta Corte Superior, no regime de jornada 12X36, estabelecido por norma coletiva, a inobservância da hora noturna reduzida, mesmo não descaracterizando o mencionado sistema, enseja o pagamento das horas extraordinárias decorrentes da aplicação da hora ficta. Isso porque a redução da hora noturna visa a preservar a saúde do empregado em decorrência do desgaste sofrido ante o labor em período normalmente destinado ao descanso, de modo que, o fato de o trabalho ser prestado em jornada de 12X36 não faz desaparecer tal motivação. Dessa forma, ainda que o labor tenha sido prestado em regime de revezamento de 12X36, são devidas ao empregado as horas extraordinárias em decorrência do horário noturno reduzido. Nesse sentido, precedentes de Turmas e da SBDI-1. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional entendeu que a adoção da jornada 12x36, porquanto mais vantajosa à empregada, não ensejava a aplicação da redução da hora noturna, prevista no artigo 73, § 2º, da CLT, afastando, com isso, a pretensão do pagamento de horas extraordinárias decorrentes. Tal decisão, por certo, viola o disposto no artigo 73, § 1º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (Processo: RR - 205000-62.2009.5.02.0434 Data de Julgamento: 14/11/2018, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/11/2018.)

"(...) 4. HORA NOTURNA REDUZIDA. JORNADA 12X36. POSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o empregado submetido à jornada de trabalho no regime de 12x36 tem direito à hora noturna reduzida (CLT, art. 73, § 1º), direito insuscetível de flexibilização por meio de norma coletiva, porquanto a mencionada redução ficta da hora tem por escopo assegurar a higidez física e mental do trabalhador, pois constitui medida de higiene, saúde e segurança. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (Processo: RR - 954-35.2012.5.15.0082 Data de Julgamento: 09/10/2018, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2018.)

Desse modo, mantida a condenação relativa ao principal, faz jus o reclamante aos reflexos deferidos.

Dos descontos relativos às contribuições assistenciais

Aduz a regularidade dos descontos efetuados, além de o sindicato profissional ter sido o único beneficiado com aludidos descontos.

Frise-se que aludida contribuição foi criada pelos sindicatos com espeque na previsão genérica contida na letra e do artigo 513 da Consolidação das Leis do Trabalho, a ser fixada pela Assembleia Geral, e visa dar suporte aos seus serviços. Evidencia-se, assim, que não possui caráter compulsório, motivo pelo qual sua imposição por meio de negociação coletiva ao não sindicalizado afronta os artigos , inciso XX, e , inciso V, da Constituição Federal.

O princípio da liberdade sindical é incompatível com a sindicalização obrigatória, consoante dispõem os artigos , incisos II e XX, e , inciso V, ambos da Constituição da República.

Compelir o não associado a contribuir ordinariamente para o custeio de tal sistema seria, por via reflexa, exigir filiação, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido, o Precedente Normativo nº 119 do C. TST e a Súmula 666 do Supremo Tribunal Federal:

'CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS - INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - (mantido) - DEJT divulgado em 25.08.2014

"A Constituição da República, em seus arts. , XX e , V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.'

"Súmula nº 666 - STF - Constituição. Confederação. Obrigatoriedade. A contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo."

Atualmente, inclusive, a questão é objeto da Súmula Vinculante nº 40 do Supremo Tribunal Federal, publicada no DJE de 20/3/2015:

"A contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo."

Portanto, considerando inexistir nos autos comprovação de que o reclamante era associado do sindicato de classe, indevidos os descontos procedidos. Cabe à empregadora providenciar a aludida devolução, ainda que não tenha sido beneficiária dos respectivos valores.

Nada a reparar.

Passa-se à análise conjunta dos recursos no tocante ao tópico seguinte, diante da identidade de matéria.

Da multa normativa

Alega a primeira reclamada ser indevida a aplicação das multas normativas uma vez que não infringiu nenhuma cláusula normativa.

Já o reclamante aduz o descumprimento das cláusulas referentes às horas extras, intervalo, trabalho além de oito horas diárias e 191 mensais, anotações da jornada de trabalho e pagamento das horas de 100% nos domingos e feriados, requerendo o deferimento de multa por cláusula descumprida e de forma diária cumulativa.

Diante da violação das cláusulas coletivas atinentes ao vale-refeição e vale-transporte, devida a multa prevista na cláusula"penas cominatórias em favor dos empregados", observando-se o disposto no artigo 412 do Código Civil e o período de descumprimento das cláusulas atrelado à vigência das normas coletivas juntadas aos autos, nos exatos termos da r. decisão de primeiro grau.

No tocante às violações atinentes às cláusulas invocadas pelo reclamante em seu apelo, mantém-se o decidido pela origem por seus próprios e jurídicos fundamentos (ID ea7226a - Pág. 24):

"Diante dos termos da presente sentença, reconheço que não há que se falar em descumprimento das cláusulas relativas à anotação da jornada, às horas extras, intervalo intrajornada e folgas trabalhadas, eis que elas apenas preceituam os parâmetros a serem observados nestas questões pelas categorias celebrantes do instrumento coletivo. Portanto, ainda que a presente decisão tenha reconhecido como devido o direito, não há possibilidade de concluir que houve violação à norma coletiva, para fins de incidência da multa, especialmente a considerar a interpretação restritiva aplicável às normas coletivas."

Do vale-transporte e vale-refeição durante as folgas trabalhadas

Discorda do veredicto proferido na origem, pois o autor optou por não perceber o vale-transporte, aduzindo, ainda, a correção da quitação do vale-refeição nos dias trabalhados.

Os documentos de IDs 77e2e23 e e2a2e65, encartados pela própria recorrente, comprovam a opção do trabalhador pelo recebimento do vale-transporte, beirando a má-fé a alegação recursal em sentido contrário.

Ademais, diante da jornada reconhecida em primeiro grau, inclusive o labor em folgas, e da ausência de comprovação a respeito da quitação dos aludidos benefícios nos dias de folgas, impõe-se a manutenção da condenação no particular.

Nada a deferir.

Dos honorários advocatícios

Requer a aplicação do disposto no art. 791-A da CLT, conforme alteração trazida pela Lei 13.467/17, com a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios.

Diante da natureza híbrida dos honorários de sucumbência, o novo regramento disposto no art. 791-A da CLT, que fixa parâmetros para a condenação relativa à verba honorária, somente terá incidência nas ações ajuizadas após a vigência da Lei nº 13.467/2017, conforme artigo da Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST.

Trata-se da aplicação dos princípios da segurança jurídica, do devido processo legal, e da vedação à prolação de decisões que tomem as partes de surpresa (art. 10 do CPC de 2015), visto que no momento da propositura da ação é que são avaliados os riscos e a assunção de custos do processo.

No presente caso, como a demanda foi ajuizada em 29/7/2017, ou seja, antes do início da vigência da Lei nº 13.467/2017, inaplicável o artigo 791-A da CLT e parágrafos da CLT, devendo a matéria ser apreciada com base nas disposições contidas na Lei nº 5.584/70 e nas Súmulas nº 219 e 329 do C. TST.

Assim sendo, não há que se falar em condenação do reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência no caso.

Indefere-se.

Do índice de correção monetária

Pretende a aplicação da TR como critério de correção monetária.

Esta E. 2ª Câmara em razão da jurisprudência do E. TST (ArgInc-479-60.2011.5.04.0231) e do C.STF (ADI nºs 4.357/DF e 4.415/DF) reconhecia a ilegitimidade da TR como índice de atualização monetária e adotando a modulação do C. STF estava reconhecendo que a partir de 25/3/2015 deveria ser aplicada a variação do IPCA-E.

No entanto, no julgamento de embargos de declaração no Recurso Extraordinário 870.947, com repercussão geral reconhecida, prevaleceu, por maioria no C. STF, o entendimento de que não cabe a modulação datada de 25 de março de 2015, tal como foi adotada pelo Pleno do TST no processo de Arguição de Inconstitucionalidade (ArgInc 479-60.2011.5.04.0231) e a r. a decisão do STF foi publicada no DJE 03/02/2020 - ATA Nº 1/2020. DJE nº 19, divulgado em 31/1/2020.

Nesse sentido, em decisao de 6/12/2019, a 6ª Turma do C. Tribunal Superior do Trabalho (AIRR 706-78.2013.5.04.0005), adotou essa nova diretriz jurisprudencial para que os débitos trabalhistas sejam corrigidos pelo IPCA-E desde junho de 2009, sem a modulação fixada pelo Tribunal Pleno datada de 25 de março de 2015, a saber:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. IPCA-E. TEMA 810 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 870.947/SE). O Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, nos autos do RE 870.947 (Tema 810 da Tabela de Repercussão Geral), concluiu pela impossibilidade jurídica da utilização do índice da caderneta de poupança como critério de correção monetária, por afrontar o direito fundamental de propriedade consagrado pelo art. , XXII, da CR. E, em 3/10/2019, na ocasião do julgamento dos embargos de declaração, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida. Em face do que ficou decidido pela Suprema Corte, não há mais margem para se aplicar a TR como fator de atualização dos débitos trabalhistas, nem mesmo em relação ao período anterior a 24/03/2015, conforme havia sido modulado pelo Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 (DEJT 30/6/2017), devendo incidir o IPCA-E como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido."(TST - AIRR: 7067820135040005, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 04/12/2019, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/12/2019)

Assim, revendo posicionamento anterior, entende-se devida a incidência do IPCA-E como índice de correção monetária dos débitos da presente condenação, sem qualquer efeito modulatório ou limitação temporal, considerando que todas as verbas devidas são posteriores a junho de 2009.

No entanto, como se trata de recurso da primeira reclamada, mantém-se a r. sentença quanto à aplicação do IPCA-E apenas a partir de 26/3/2015 (ID ea7226a - Págs. 37-38), diante da vedação da" reformatio in pejus ".

Recurso do Reclamante (terceiro recorrente)

Do FGTS

Almeja o deferimento da parcela em tela uma vez que incumbe à empregadora o encargo probatório no tocante à comprovação dos depósitos de FGTS.

Não obstante a Súmula 461 do C. TST atribua o ônus probatório ao empregador, o obreiro formulou pedido genérico, como bem observado pela origem (ID ea7226a - Pág. 11):

"Faz-se necessário esclarecer que o entendimento dominante no C. TST dá-se no sentido de que em face do princípio da aptidão para a prova, cabe ao empregador o ônus de comprovar a regular quitação das contribuições devidas ao FGTS, ainda que em face do cancelamento da OJ 301, do C. TST.

Feitas estas considerações, ainda que este Juízo entenda, de fato, que a comprovação da regularidade dos depósitos do FGTS seja encargo processual da reclamada, não se pode olvidar que nos termos em que fora formulada a pretensão, esta se revela genérica, sem quaisquer dados específicos que a alicerce, com o fito de ensejar condenação certa. Quantos foram os anos em que não houve tal recolhimento??? Sequer há menção a um limite certo, ainda que médio, de inadimplemento da rubrica?

Ainda que esta magistrada entenda que não é encargo do empregado fazer a prova do inadimplemento, ainda que de fácil acesso, esta premissa não justifica comportamento totalmente descompromissado de trabalhador, que constituiu advogado habilitado, a mencionar que em período incerto e não especificado, utilizando-se dos termos nos últimos anos deu-se tal irregularidade... Ora, o reclamante laborou para a reclamada mais de 07 anos!!! Como viabilizar condenação com este fundamento fático tão insuficiente?

Consigno que não há meios desta magistrada condenar a empregadora ao pagamento regular dos depósitos correlatos, sequer condená-la ao pagamento da totalidade dos meses, com dedução dos valores já quitados, sob pena de afronta aos limites da lide, que se revelam genéricos, bem como nulidade do julgado.

De forma diversa, eventuais reflexos de verbas salariais em FGTS e indenização rescisória serão oportunamente apreciados.

Julgo improcedente o pedido."

Nada a alterar, portanto.

Do seguro-desemprego

Afirma que o seguro-desemprego foi recebido em valor menor do que o devido em face da condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, sendo evidente o prejuízo financeiro do recorrente. Requer, portanto, o pagamento de indenização em razão das diferenças devidas.

A pretensão foi indeferida sob os seguintes fundamentos (ID ea7226a - Pág. 24):

" Improcedente o pedido eis que o autor sequer demonstrou o gozo do benefício, bem como os valores eventualmente percebidos a fim de permitir a análise das diferenças postuladas nos moldes da causa de pedir de fl. 24. "

O recorrente não aponta onde estaria o desacerto do julgado e não trouxe aos autos argumento algum capaz de infirmar a correta análise realizada em primeiro grau de jurisdição, visto que apenas alega genericamente a existência de diferenças.

Assim sendo, nada a modificar.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decide-se conhecer dos recursos do MUNICIPIO DE CAMPINAS, GOCIL SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANÇA LTDA e JOSE EDUARDO DOS SANTOS ROCHA, desprover os recursos do terceiro reclamado e do reclamante e prover em parte o apelo da primeira reclamada para excluir da condenação as horas extras relativas ao artigo 66 da CLT, nos termos da fundamentação.

Para fins recursais, mantém-se o valor arbitrado pela decisão recorrida.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão realizada em 30 de junho de 2020, a 2ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho (relatora)

Desembargadora do Trabalho Susana Graciela Santiso

Desembargador do Trabalho José Otávio de Souza Ferreira

Julgamento realizado em Sessão Virtual, conforme os termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR nº 003/2020 deste E. TRT (artigo 3º, § 1º) e art. 6º, da Resolução 13/2020, do CNJ.

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara - Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação por maioria, vencido o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho José Otávio de Souza Ferreira, nos seguintes termos:"Divergência: Dou provimento ao recurso do Município para afastar sua condenação subsidiária. Fundamentos: Pelos documentos juntados, entendo que o Município exerceu a fiscalização possível, fato que o isenta de responsabilidade subsidiária, conforme jurisprudência do C. STF".

Procurador ciente.

Assinatura

Helena Rosa Mônaco S. L. Coelho

Desembargadora do Trabalho

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/870475327/rot-115705720175150094-0011570-5720175150094/inteiro-teor-870475452