jusbrasil.com.br
25 de Novembro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
9ª Câmara
Partes
RECORRENTE: MANOEL DA SILVA SANTOS, RECORRIDOS: FRANCY E OLIVEIRA - COMERCIO E SERVICOS LTDA - ME, CASAALTA CONSTRUCOES LTDA
Publicação
03/07/2020
Relator
LUIZ ANTONIO LAZARIM
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Identificação

5ª TURMA - 9ª CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009)

PROCESSO Nº 0010132-89.2016.5.15.0042

RECORRENTE: MANOEL DA SILVA SANTOS

RECORRIDOS: FRANCY E OLIVEIRA - COMERCIO E SERVICOS LTDA - ME, CASAALTA CONSTRUCOES LTDA

GABLAL/csmc/mht/lal

Ementa

ACÚMULO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO

Constatando-se que as atividades efetivamente exercidas são correlatas à função contratada, à míngua de previsão legal, contratual ou normativa em sentido contrário, não faz jus o trabalhador ao pagamento de adicional por acúmulo de função, nos exatos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT.

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL/ CONFEDERATIVA. DESCONTO. RESTITUIÇÃO

Não comprovada a filiação do empregado ao sindicato de classe, é devida a restituição dos descontos efetuados a título de contribuição assistencial e confederativa. Precedente Normativo nº 119 do TST e Súmula Vinculante 40 do STF.

DANO MORAL. AMBIENTE DE TRABALHO. SANITÁRIOS INADEQUADOS.

O empregador, ao empreender uma atividade econômica, tem a obrigação de manter ambiente de trabalho seguro e digno, garantindo a seus empregados as condições mínimas de higiene e segurança, a fim de implementar as garantias fundamentais insculpidas no artigo , incisos III e IV, da CF. O ambiente de trabalho desprovido de condições adequadas para higiene e refeição submete o trabalhador a situação humilhante e constrangedora, configurando o dano moral passível de reparação - art. 927 do CC.

Relatório

Sentença procedente em parte, integrada pela decisão de embargos de declaração.

O Reclamante insurge-se quanto às seguintes matérias: a) adicional por acúmulo de função; b) restituição dos descontos a título de contribuição assistencial; c) indenização por danos morais; d) índice de correção monetária.

Contrarrazoado.

Processo não encaminhado à Procuradoria.

Relatados.

Fundamentação

VOTO

Conheço.

MANIFESTAÇÃO DA 2ª RECLAMADA

Diante da comprovação de que a 2ª Reclamada teve deferido, em 04/06/2019, o pedido de processamento da recuperação judicial perante o Juízo 1ª da Vara de Falências e Recuperações Judiciais de Curitiba, retifique-se e anote-se na autuação, fazendo constar no pólo passivo CASAALTA CONSTRUÇÕES LTDA. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

Não há que se falar em suspensão do feito nessa fase processual, por tratar-se de ação que demanda quantia ilíquida, em fase de conhecimento, em atenção ao Princípio da efetividade, nos termos do artigo , LXXVIII, da CF e artigo , § 1º da Lei de Recuperação Judicial e Falências.

RECURSO DO RECLAMANTE

ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÃO

Insiste o Reclamante no pedido de adicional por acúmulo de função, alegando que embora contratado como armador, exercia atividades além de suas responsabilidades, como armar andaimes.

Afirma que:

"Tendoem vista a relação hierárquicaentre empregador e empregado e tendo em vista as ordens dadas pelo primeiro ao último, não poderia ja-mais o recorrente simplesmente se negara fazê-las, sob pena de experimentar desde já o desemprego, tudo sob pena de ferimento ao quanto disposto nos artigos 460 da CLT c/c artigo , inciso XVI da Constituição Federal vigente.

4.Ademais, há que se consignar que a figura do acúmulo de funções, diversamente da dicção atraída para o caso em apreço do artigo 456 da CLT é plenamente admitida pela jurisprudência majoritária, tudo no sentido de se reestabele-cer o equilíbrio e a justiça na relação empregatícia."

A sentença pontuou:

"Ao argumento de que não obstante contratado como armador era orbigado pelo polo passivo a, concomitantemente, armar andaimes, tarefa que não era de sua responsabilidade. Sob tal fundamento postulou a condenação das rés ao pagamento de adicional de 20%, incidente sobre a maior remuneração da função acumulada e reflexos decorrentes nas demais parcelas do contrato de trabalho.

Não obstante a revelia e confissão da primeira reclamada e os termos da defesa da segunda, no tema (" por se tratar de fato constitutivo de direito do reclamante, é deste o ônus de provar que ocorria tal acúmulo de função, o que não conseguiu, motivo pelo qual tal pedido é totalmente improcedente."), entende este Juízo que não é qualquer tarefa exercida que difere da nomenclatura da função que pode levar ao deferimento do acumulo de função.

Conforme ensina a doutrina, tarefa é atividade específica presente na divisão do trabalho estruturado na empresa e função pode englobar um conjunto de tarefas e atribuições, sem que isso descaracterize aquela para a qual o trabalhador foi contratado e ainda, a jurisprudência no sentido de que o adicional por acumulo de função só é devido quando o acumulo se der entre funções incompatíveis entre si, com a devida vênia, não há como acolher a pretensão do reclamante.

O artigo 456, parágrafo único, da CLT, prevê expressamente que não havendo ressalva em sentido contrário, o empregado contratado está sujeito a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Portanto, para o reconhecimento do acúmulo de função (quando há o exercício de tarefas do cargo contratado além de outras estranhas) ou desvio de função (quando ocorre a transferência da função original para outra melhor remunerada e sem qualquer alteração remuneratória, o que não se discute no presente caso), devem estar presentes de forma concomitante, o exercício de atribuições e carga ocupacional qualitativa e quantitativamente superior à do cargo contratado.

Não é o simples exercício de algumas tarefas afeitas a outra função que levaria, de forma automática, ao acúmulo funcional, repita-se.

A determinação de exercício de outras atividades pelo empregador insere-se no ius variandi e não importa, necessariamente, em acúmulo ou desvio de função.

Assim sendo, o pedido de adicional por acumulo de função e reflexos decorrentes nas demais parcelas do pacto laboral são improcedentes."

Correta a sentença.

Infere-se do contexto fático probatório, em especial a revelia e confissão aplicadas à 1ª Reclamada, que o Reclamante, além das funções de armador ("promover a armação dos materiais atinentes, propriamente, à construção civil",conforme inicial), realizava armação de andaimes.

Ocorre que as atividades exercidas pelo Reclamante eram correlatas à função contratada (armador), de modo que, à míngua de previsão legal, contratual ou normativa em sentido contrário, o Autor não faz jus ao pagamento do plus salarial requerido - art. 456, parágrafo único, da CLT.

O exercício de atividades inerentes a mesma função não impõe desequilíbrio contratual a ser reparado.

Nego provimento.

RESTITUIÇÃO DOS DESCONTOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL

Pleiteia o Reclamante a devolução dos valores descontados em seus salários a título de contribuição assistencial, sustentando que:

"a recorrida não comprovou que a recorrente era filiada ao Sindi-cato de sua categoria, única situação que, à luz do que dispõe o artigo , inciso XX, 8º, inciso IV, ambos da CF, assim como nos termos do artigo 578 da CLT e Precedente Normativo nº 119 do C. TST, justificaria a retenção da contribuição confederativa da remuneração obreira.

8.Ademais, a recorrida jamais poderia ter assim procedido, de-vendo ter adotado outras providências que lhe resguardassem de tal retenção ou respon-sabilidade, o que definitivamente não foi o caso dos presentes.

9.Portanto, por ser indevido o desconto efetuado, não há que se discutir nos presentes autos de quem é a responsabilidadepela restituição de tais valores, importando somente que tais valores foram descontados pela empresa, caben-do ela devolvê-los e, se for o caso, pleitear o ressarcimento dos valores por parte do Sindicato posteriormente."

Consignou a sentença:

"Não obstante a revelia da primeira ré e os termos da defesa da segunda entende este Juízo que não cabe ao empregador devolver os valores das contribuições ao trabalhador, mas sim ao Sindicato profissional, destinatário das quantias descontadas. Não há elementos nos autos que conduzam à ilação de que o empregador não repassou a contribuição descontada ao Sindicato da categoria profissional.

De outra forma, haveria desequilíbrio à equação econômica da relação jurídica, já que o empregador será desfalcado em seu patrimônio, enquanto o Sindicato profissional permanecerá com o valor que lhe foi destinado.

Nada a reembolsar devendo a reclamante requerer junto ao sindicato de classe sendo improcedente o pedido neste sentido."

Merece reforma.

Sendo o empregador responsável pelos descontos efetuados no salário do empregado, ostenta a necessária legitimidade para responder pela respectiva devolução.

No mérito, a instituição, em sede de acordo ou convenção coletiva, das chamadas contribuições confederativas ou assistenciais tem merecido reservas no âmbito do Poder Judiciário, em respeito ao princípio da liberdade de associação sindical, preconizado pelo artigo 8o, V, da Constituição Federal. Nesse sentido é o posicionamento do TST, consubstanciado no Precedente Normativo nº 119 da SDC/TST, e do STF, conforme Súmula Vinculante nº 40.

As normas coletivas, como fontes formais do Direito do Trabalho, devem guardar observância aos preceitos constitucionais, entre eles o da liberdade de filiação sindical. Impor contribuição obrigatória é o mesmo que filiar indireta e compulsoriamente o empregado à entidade sindical representante de sua categoria.

Diante da revelia e confissão da 1ª Reclamada, bem como os termos da defesa da 2ª Ré, não restando comprovada a filiação do Reclamante ao sindicato de classe, provejo o apelo para condenar a Reclamada na devolução dos valores indevidamente descontados a título de contribuição assistencial.

Provejo.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Renova o Reclamante o pedido de indenização por danos morais, com as seguintes alegações:

"13.No tocante às condições de trabalho degradantes, salienta-se que a testemunha ouvida a convite do autor confirmou de maneira clara e objetiva que os banheiros não possuíamcondições higiênicas e próprias para uso e que não ha-via fornecimento de água potável aos trabalhadores

(…)

14.Ademais, em relação aos descumprimentos contratuais, cumpre salientar que a dimensão do dano causado pela reclamada ultrapassa a barreira extrapatrimonial, tendo em vista que submeteu o reclamante a situações danosas, obri-gando-o a laborar sem adevida contraprestação em condições insalubrese em sobre- jornada, a arcarcom seu próprio dinheirocom as despesas para transporte, dentre ou-tros inúmeros fatos reconhecidos na r. sentença recorrida.15.Ou seja, diante da evidência dos descumprimentos con-tratuais verificados, evidente que a reclamada buscou beneficiar-se às custas da mão-de-obra do recorrente, submetendo-o a condições precarizadas de trabalho, o que claramente contraria os princípios constitucionais do trabalho e, sobretudo, o princípio dadignidade da pessoa humana."

Pronunciou a sentença:

"Pretendeu o autor ver-se indenizado moralmente, sob os seguintes fundamentos: descumprimentos contratuais praticados pelo polo passivo (não pagamento de horas extras, de acúmulo de função, de vale-transporte, de alimentação, dos adicional de insalubridade e periculosidade, verbas rescisórias, inobservância da redução da jornada de trabalho durante o aviso prévio, recolhimento incorreto dos valores do FGTS, não cumprimento de promessa de pagamento de salário superior ao endereçado) e, ainda, sob alegação de que no cumprimento de suas funções foi submetido a condições de trabalho desumanas e não higiênicas pois no local de trabalho, as instalações sanitárias estavam sempre muito sujas, sem condições de uso, além de não haver acesso a água potável, mesmo laborando exposto a sol escaldante.

A primeira ré é revel e confessa e a defesa da segunda ré, quanto ao tema, assim foi:"Contudo, a reclamante sequer prova que laborou para a ora contestante, tampouco irá provar o alegado e já é pacífico nos tribunais superiores que para caracterização de danos morais é necessária prova robusta, além do que, por se tratar de fato constitutivo de direito da mesma, a ela incumbe o ônus da prova.Assim, não há qualquer nexo causal entre a contestante e a reclamante no que diz respeito ao ressarcimento de supostos danos. Portanto, indefira-se."

Mesmo diante do quadro do processo, insistiu o autor e ouviu uma testemuha na audiência de instrução que declarou que trabalhou para a empreiteiro Jose Cleudo e, portanto, não foi empregado da primeira reclamada, tendo atuado em duas obras da segunda reclamada nas ruas Mendes Batista e Lesse Montovane, no período compreendido entre 5/5/2014 e 30/11/2014, confirmou que havia banheiro na obra, quase sem condição de uso, e, por isso, preferiam fazer no mato ao redor, afirmando, ainda, que havia caminhão que abastecia a caixa da obra, que por sua vez passava por um"filtrozinho", mas às vezes acabava a água e não tinham o que beber.

À partida ressalte-se que o autor denunciou, inicialmente, danos estritamente materiais, cuja reparação pecuniária, onde pertinente, foi determinada pelo Juízo. Danos materais diferem-se do extrapatrimonial. Sob tal prisma, descabida a pretensão indenizatória.

(…)

Quanto as condições degradantes, não obstante os direitos fundamentais garantidos constitucionalmente e ainda, o disposto na NR nº 24 que dispõe sobre segurança e saúde no trabalho, o certo é que as declarações prestadas pela testemunha evidenciaram que os trabalhadores preferiam fazer suas necessidades fisiológicas no mato, do que manter o seu próprio ambiente de trabalho em condições, bem como que havia água para beber no local (neste ponto ficou clara a intenção da testemunha em favorecer o autor).

Improcedente, portanto, a pretensão indenizatória, sendo descabida a pretensão de intervenção do Ministério Público do Trabalho."

Parcial razão assiste ao Recorrente.

Em relação ao inadimplemento das verbas contratuais, a inadimplência das verbas trabalhistas foi objeto de reparação pela sentença, inserindo-se na esfera patrimonial do Reclamante.

Inexistindo prova concreta de que o trabalhador suportou humilhações, sofrimento e abalo psíquico, a ausência do pagamento das verbas trabalhistas, por si só, não justifica a condenação de indenização por danos morais.

Não restando comprovado que o inadimplemento repercutiu na seara pessoal e moral do trabalhador, não há dano moral, passível de reparação.

Por outro lado, diante da revelia e confissão ficta aplicadas à 1ª Reclamada, além dos termos genéricos da defesa da 2ª Reclamada, prevalece a presunção de veracidade das alegações iniciais no sentido de que "as instalações sanitárias estavam sempre muito sujas, sem condições de serem utilizadas (…) ao reclamante não era fornecido o devido acesso à água potável, considerando que ele trabalhava diariamente exposto ao sol escaldante, durante um longo período do dia", não elididas pela prova oral, que apenas reforçou a inadequação dos sanitários e a insuficiência da água potável.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu como fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (artigo 1º, incisos III e IV).

Nessa perspectiva, o empregador, ao empreender uma atividade econômica, tem a obrigação de manter ambiente de trabalho seguro e digno, garantindo a seus empregados as condições mínimas de higiene e segurança, a fim de implementar as garantias fundamentais citadas.

Incontroverso que o ambiente de trabalho era desprovido de condições adequadas para higiene, devido à ausência de instalações sanitárias adequadas e água potável suficiente, as circunstâncias submetem o trabalhador a situação humilhante e constrangedora, configurando o dano moral passível de reparação - art. 927 do CC.

A indenização por dano moral não tem a finalidade de enriquecer ou empobrecer as partes envolvidas, nem de apagar os efeitos da lesão, mas sim de reparar os danos verificados.

Consideradas as peculiaridades do caso, destacando que o contrato de trabalho do Autor perdurou cerca de cinco meses, acolho em parte o apelo, para condenar a Reclamada ao pagamento a indenização por dano moral em R$ 2.000,00 (dois mil reais), valor consentâneo com o princípio da razoabilidade, a extensão do dano, o grau de culpabilidade e a capacidade econômica da empresa, sendo suficiente para atingir o efeito pedagógico da condenação.

Juros e correção monetária, na forma do entendimento da Súmula 439 do C. TST.

Ante a natureza da verba deferida, não há a incidência da contribuição previdenciária ou do imposto de renda.

Provejo em parte.

ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Pleiteia o Reclamante a incidência do IPCA-E como índice de correção monetária das verbas deferidas.

A sentença definiu:

"O índice para correção monetária a ser observado é a TR, nos termos do artigo 39, da Lei 8.177/91. Neste sentido o entendimento contido na OJ 300 do SDI-1 do TST.

Portanto, a utilização do INPC ou do IPCA-E na atualização de débitos trabalhistas contraria o artigo 39 da Lei 8.177/91."

Razão lhe assiste.

A matéria relativa à atualização do débito trabalhista encontra-se pendente de decisão final do STF, em face da decisão proferida na Reclamação 22012, pelo Relator Ministro Dias Toffoli e ação de inconstitucionalidade da alteração da CLT promovida pela Lei nº 13.467/2017 prevendo a correção dos débitos trabalhistas pela TR, razão pela qual remeto à fase de liquidação a definição do índice de correção monetária aplicável a partir de 26.03.2015.

PREQUESTIONAMENTO

Inviolados e prequestionados os preceitos legais e constitucionais aplicáveis às matérias.

Destaque-se, ainda, que o exame das matérias foi procedido com base no Texto Consolidado, sem as alterações da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 (Reforma Trabalhista), por força da aplicação do princípio da irretroatividade das leis - artigos - , XXXVI, da CF e 6º da Lei de Introdução ao Código Civil -, em face do início da vigência do contrato de trabalho ser anterior à referida reforma legislativa.

Dispositivo

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO E, NO MÉRITO, PROVÊ-LO EM PARTE, para condenar as Reclamadas, nos limites das responsabilidades fixadas pela sentença, ao pagamento de: a) devolução dos valores indevidamente descontados a título de contribuição assistencial; b) indenização por dano moral em R$ 2.000,00 (dois mil reais), atualizáveis na forma da Súmula 439 do c. TST; c) remeter à fase de liquidação a definição do índice de correção monetária aplicável a partir de 26.03.2015, nos termos da fundamentação.

Retifique-se a autuação, conforme determinado.

Para fins recursais, rearbitrado o valor da condenação em R$45.000,00 e custas em R$900,00, pelas Reclamadas.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM OS MAGISTRADOS DA 9ª CÂMARA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÂO, POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO E, NO MÉRITO, PROVÊ-LO EM PARTE, para condenar as Reclamadas, nos limites das responsabilidades fixadas pela sentença, ao pagamento de: a) devolução dos valores indevidamente descontados a título de contribuição assistencial; b) indenização por dano moral em R$ 2.000,00 (dois mil reais), atualizáveis na forma da Súmula 439 do c. TST; c) remeter à fase de liquidação a definição do índice de correção monetária aplicável a partir de 26.03.2015, nos termos da fundamentação.

Retifique-se a autuação, conforme determinado.

Para fins recursais, rearbitrado o valor da condenação em R$45.000,00 e custas em R$900,00, pelas Reclamadas.

Assinatura

LUIZ ANTONIO LAZARIM
Desembargador Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/870478834/rot-101328920165150042-0010132-8920165150042/inteiro-teor-870478892