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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0011001-94.2018.5.15.0070 0011001-94.2018.5.15.0070 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara
Partes
1º RECORRENTE: PRO SAUDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE ASSISTENCIA SOCIAL E HOSPITALAR, 2º RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CATANDUVA, 3º RECORRENTE: NATALIA DE MATOS JANGELME
Publicação
09/07/2020
Relator
MARINA DE SIQUEIRA FERREIRA ZERBINATTI
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

2ª TURMA - 3ª CÂMARA

PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 0011001-94.2018.5.15.0070

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE: PRO SAÚDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR

2º RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CATANDUVA

3º RECORRENTE: NATALIA DE MATOS JANGELME

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE CATANDUVA

JUIZ SENTENCIANTE: JOSE RODRIGUES DA SILVA NETO

RELATORA: MARINA DE SIQUEIRA FERREIRA ZERBINATTI

[1]

Relatório

Da r. sentença de Id. b5a926a, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, recorrem as partes.

A primeira reclamada pugna pela concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, alega ilegitimidade passiva e pugna pelo chamamento ao processo da Associação Mahatma Gandhi e pelo sobrestamento do feito. No mérito, afirma que há incorreção no r. julgado de base no tocante ao decidido por responsabilidade subsidiária do segundo reclamado; intervalo intrajornada e diferenças salariais pela aplicação da Lei 3.999/61; verbas rescisórias e multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT; recolhimento do FGTS; e honorários advocatícios. Prequestiona a matéria.

O segundo reclamado pretende ver afastada a responsabilidade subsidiária que lhe fora imposta.

A reclamante, por sua vez, pretende a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária.

Contrarrazões apresentadas pela reclamante e pela primeira reclamada.

Custas pela primeira reclamada, isenta do recolhimento, e dispensado o depósito recursal, nos termos do acórdão de Id. 154ca3d.

Segundo reclamado isento do recolhimento de custas e depósito recursal, nos termos do art. 790-A da CLT e art. 1º, IV, do Decreto n.º 779/1969.

Reclamante beneficiária de Justiça Gratuita.

Parecer do Ministério Público do Trabalho, Id. a05ca76, opinando pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

Conhecimento

Os apelos merecem conhecimento, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Preliminares

Recurso da parte

Ilegitimidade passiva

A preliminar de carência da ação por ilegitimidade passiva ad causam merece rejeição, porquanto, tendo sido indicada na inicial para responder pela pretensão da autora e encontrando-se apta a, querendo, oferecer-lhe resistência, não há que se falar em ilegitimidade passiva da primeira reclamada. É o quanto basta para revelar a pertinência subjetiva na composição dos polos da ação (teoria da asserção).

A matéria relativa à responsabilização da recorrente diz respeito ao mérito e com ele será analisada.

Nada a deferir.

Chamamento ao processo

Insiste a recorrente PRO SAÚDE no chamamento ao processo da atual gestora das unidades de saúde do Município de Catanduva, a Associação Mahatma Gandhi.

A sentença rejeitou o requerimento, fundamentando:

"Acerca do chamamento a processo, o reclamante, de acordo com o relato abstrato da petição inicial, elegeu o pólo passivo por sua conta e risco. Não é o caso de chamamento ao processo de outra associação."

A solidariedade é instituto que favorece o credor, que, nos termos do art. 275 do Código de Defesa do Consumidor, aplicável de forma subsidiária ao processo trabalhista, nos termos do art. 769 da CLT, pode cobrar de um ou de alguns dos codevedores a totalidade da dívida, de modo que não havendo interesse da reclamante em incluir eventual devedor solidário no polo passivo da relação processual, é dispensável o seu chamamento para integrar a lide.

A denunciação pretendida também não se viabiliza, uma vez que a recorrente poderá se valer de eventual ação regressiva, junto ao Juízo competente para o julgamento da causa.

Registre-se, por fim, que a intervenção de terceiro é medida que não se coaduna com a garantia constitucional da razoável duração do processo.

Não há o que reformar.

Sobrestamento do feito

A primeira reclamada insiste no pedido de sobrestamento do feito ao argumento de que em razão do caso fortuito/força maior por culpa do Município, que não repassou a verba decorrente do convênio, os débitos devem ficar suspensos ipso iure.

Diferentemente do alegado pela recorrente, a existência de inadimplemento por parte do Município não pode ser configurada como força maior ou caso fortuito, justificando-se, assim, eventual suspensão do processo.

Rejeito.

Mérito

RECURSOS DAS PARTES - MATÉRIA COMUM

Responsabilidade dos reclamados

A primeira reclamada requer a condenação de forma solidária, ao argumento de falta de repasses do Município de Catanduva, motivo pelo qual deixou de cumprir de forma correta as responsabilidades trabalhistas em relação ao contrato de trabalho da reclamante.

O segundo reclamando, por sua vez, pretende ver afastada a responsabilidade subsidiária que lhe fora imposta.

Ambos sem razão.

A r. sentença de origem condenou o Município de Catanduva de forma subsidiária pelos créditos da obreira.

A primeira reclamada, portanto, não tem legitimidade ativa, tampouco interesse recursal em pleitear direito de outrem (CPC, art. 18).

Ainda que assim não se entenda, ressalto que a petição inicial limita-se a postular a responsabilidade subsidiária do município (Id. eb488b6, página 4), não cabendo pronunciamento além do pedido.

Incontroverso restou que a reclamante foi contratada pela 1ª reclamada (Pró Saúde - Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar) em 31/08/2015, para o exercício da função de cirurgiã-dentista, em benefício do 2º reclamado (Município de Catanduva), e que a rescisão contratual ocorreu em 15/12/2017 (Id. 0713040, página 2).

Nesse sentido, a alegação da 1ª reclamada de que o município não repassou as verbas devidas não afasta sua responsabilidade, tendo em vista que a empregadora, ainda que entidade sem fins lucrativos, assume os riscos das atividades e é sua a responsabilidade direta e efetiva pelo não pagamento das verbas salariais e rescisórias, na medida em que a reclamante lhe prestou serviços em período anterior à intervenção e a atuação do Município não lhe desobriga do cumprimento das obrigações trabalhistas perante seus empregados.

Ademais, o quadro fático probatório evidencia que não houve sucessão trabalhista típica - artigo 10 e 448 da CLT-, vez que a nova instituição gestora dos serviços de saúde no Município de Catanduva foi contratada emergencialmente para sanar a lacuna deixada pela 1ª Reclamada, sem que isso tenha resultado em fusão, incorporação ou negociação entre a recorrente e a nova gestora.

Lado outro, a subsidiariedade de ente público não se presume e somente tem razão de ser quando comprovada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Nesse sentido a Súmula 331, V, do C. TST:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). Súmula

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

À luz dos princípios que regem o Direito do Trabalho, a interpretação da nova redação do inciso V da Súmula, retro transcrita, é no sentido de afastar a responsabilidade subsidiária do ente público, desde que haja prova, no processo, de que o tomador zelou pelo cumprimento das leis trabalhistas, fiscalizando a prestadora quanto aos pagamentos despendidos aos empregados.

De outra parte, o art. 71 da Lei 8.666/93 deve ser interpretado à luz da Constituição Federal, que tem, dentre os fundamentos do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV). Ademais, o art. 67 da mesma lei estabelece a obrigação de acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos firmados, cuja inobservância enseja a culpa in vigilando.

Esclareço que não se trata de declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas sim da interpretação sistemática do dispositivo. Portanto, não se descumpre a decisão do C. STF, proferida nos autos da ADC 16, tampouco a Súmula Vinculante 10 do C. STF. De qualquer sorte, referido dispositivo não obsta a configuração da culpa in vigilando do ente público.

No que se refere ao ônus da prova, imperioso frisar que não cabe à parte reclamante comprovar a omissão na fiscalização, até por tratar-se de prova negativa. O encargo de demonstrar a efetiva fiscalização acerca das obrigações da prestadora é do ente público tomador dos serviços, aplicando-se o princípio da aptidão para a prova.

A propósito, não se ignora a tese firmada pelo C. STF, com repercussão geral, ao julgar o RE nº 760.931, in verbis:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

No entanto, a Colenda Corte, ao apreciar embargos de declaração, rejeitou a proposta para que fosse esclarecido se o ônus probatório acerca da fiscalização caberia ao empregado, o que conduz ao entendimento de que tal matéria é de índole infraconstitucional.

Diante desse cenário, o C. TST, por meio de sua SDI1, firmou entendimento no sentido de caber ao Poder Público, enquanto tomador dos serviços, o ônus de comprovar que fiscalizou adequadamente o contrato de prestação de serviços:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).

In casu, o convênio firmado implicou terceirização de atividades públicas essenciais à primeira reclamada e, como o município não realizou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, agiu com culpa in vigilando, o que lhe impõe o dever de indenizar, visto que a responsabilidade por omissão encontra agasalho nos artigos 186 e 927 caput do Código Civil Brasileiro.

Ficou comprovado, nos termos da própria contestação da primeira reclamada, que ela deixou de adimplir obrigações trabalhistas essenciais - salários, verbas rescisórias, dentre outros (Id. 5441345).

A prova documental, especialmente o ofício de Id. ff9757b, da Secretaria da Saúde e dirigido ao Ministério Público do Trabalho, demonstra que o segundo reclamado não efetuou adequada fiscalização da execução dos serviços de saúde, mediante adoção de medidas efetivas para obstar o descumprimento contratual, pela entidade conveniada, que já vinha demonstrando ineficácia no cumprimento de metas desde o ano de 2014.

Note-se que, mesmo diante dos fatos comprovados, o município veio renovando sucessivamente o contrato de gestão desde 2010, até a última pactuação em 2017 (Id. 982e5ab), assinada em 14/06/2017, mesmo após a primeira reclamada ter dado indícios claros de que enfrentava séria crise econômico-financeira-administrativa.

Portanto, não há como eximir o ente público da responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, uma vez constatada a ausência de efetiva fiscalização do convênio.

Cumpre salientar que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, independente da natureza da verba, conforme Súmula 331, VI, do C. TST.

Sendo assim, irrelevante que o segundo reclamado não tenha tido culpa direta no atraso do pagamento de parcelas ou que não tenha sido representado em norma coletiva da categoria do reclamante, visto que sua responsabilidade é subsidiária e não direta.

Pelo exposto, mantenho a sentença de origem.

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA

Diferenças salariais e intervalo previsto na Lei 3.999/61

Destaco, inicialmente, que a assertiva recursal de que a Lei 3.999/61 não incide na hipótese sob análise em decorrência da atividade econômica da primeira reclamada não tem guarida, pois questões referentes à jornada e piso salarial são delineadas pela lei específica, ainda que médicos e dentistas não integrem categoria diferenciada.

Na função de cirurgiã dentista, a reclamante tinha assegurada remuneração equivalente a 3 vezes o salário mínimo vigente na época da contratação, em jornada máxima de 4 horas diárias e 20 horas semanais, nos termos dos arts. 4º, 5º e 8º da Lei 3.999/91.

A sentença recorrida decidiu a questão da seguinte forma (Id. b5a926a):

Piso salarial/Diferenças salariais/Jornada de trabalho/Intervalos/Reflexos

A Lei 3.999/61, que "Altera o salário-mínimo dos médicos e cirurgiões dentistas", é clara em estabelecer:

"... Art. 4º É salário-mínimo dos médicos a remuneração mínima, permitida por lei, pelos serviços profissionais prestados por médicos, com a relação de emprêgo, a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.

Art. 5º Fica fixado o salário-mínimo dos médicos em quantia igual a três vêzes e o dos auxiliares a duas vêzes mais o salário-mínimo comum das regiões ou sub-regiões em que exercerem a profissão.

...

Art. 8º A duração normal do trabalho, salvo acôrdo escrito que não fira de modo algum o disposto no artigo 12, será:

a) para médicos, no mínimo de duas horas e no máximo de quatro horas diárias;

b) para os auxiliares será de quatro horas diárias.

§ 1º Para cada noventa minutos de trabalho gozará o médico de um repouso de dez minutos.

...

Art. 22. As disposições desta lei são extensivas aos cirurgiões dentistas, inclusive aos que trabalham em organizações sindicais. ..."

Diante dos termos da legislação acima citada, está claro que os cirurgiões dentistas possuem o salário mínimo de "três vezes" o salário mínimo para uma jornada máxima de quatro horas por dia.

Assim, em que pese a Constituição Federal estabelecer jornada máxima de oito horas diárias, a legislação específica acima citada prevalece e foi recepcionada pela Carta Maior, com a jornada máxima de quatro horas diárias para os cirurgiões dentistas, tudo por força do "caput" do artigo 7º da Constituição Federal que deixa claro que ali estão previstos os direitos mínimos, sem exclusão de outros direitos mais vantajoso porventura previsto em lei, regulamento de empresa ou norma coletiva, para os trabalhadores.

Portanto, está claro que o cirurgião dentista possui jornada máxima legal de quatro horas diárias.

Além disso, está claro que para laborar por quatro horas diárias o cirurgião dentista não pode ter salário inferior a três vezes o salário mínimo.

É o caso de aplicação da súmula 143 do C. TST, que assim estabelece:

SUM-143 SALÁRIO PROFISSIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O salário profissional dos médicos e dentistas guarda proporcionalidade com as horas efetivamente trabalhadas, respeitado o mínimo de 50 (cinqüenta) horas (ex-Prejulgado nº 15).

(...)

Sobre a regularidade do reconhecimento do salário mínimo acima, para os cirurgiões dentistas, de se ressaltar que não há qualquer violação ao disposto no artigo , IV, da Constituição Federal uma vez que a vedação se restringe a vedar a correção automática do salário com vínculo ao reajuste do salário mínimo, o que não é o caso.

(...)

Sobre a jornada de trabalho da autora, os documentos acostados aos autos, controles de jornada e demais documentos, deixam claro que a reclamante laborava em jornadas de 8 horas diárias, com um intervalo intrajornada de 02h00 horas.

Nesta esteira, reconheço a jornada de trabalho do autor nos seguintes termos:

- nos períodos em que consta dos autos os controles de jornada da autora, horários de início e término da jornada, intervalo intrajornada, e dias de efetivo trabalho, consoante anotações contidas nos controles de jornada carreados aos autos;

- nos períodos em que não consta dos autos os controles de jornada da autora, trabalho de segunda a sexta-feira, das 07h00 às 17h00, com intervalo intrajornada das 11h00 às 13h00, com folgas aos sábados, domingos e feriados.

No esteio dos argumentos acima, com fundamento no artigo , "caput", da CF, bem como com fundamento no disposto nos artigos ; ; , a; e 22, todos da Lei 3.999/61, e ainda com fundamento no disposto na OJ 71, da SDI-2, do C. TST, condeno a primeira reclamada a pagar à reclamante, por todo período contratual, diferenças salariais entre o seu salário mensalmente percebido e o valor correspondente a seis salários mínimos mensais vigentes à época, já que a jornada de trabalho da autora era de 8 horas diárias, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e em FGTS + 40%.

Na apuração dos reflexos deverá ser observado o disposto na OJ 394, da SDI-1, do C. TST.

Como foram cumpridas 8 horas diárias e 40 horas semanais, por incontroversa a matéria, fica confirmada a procedência do pedido de diferenças salariais, como deferido.

Conquanto a Lei 3.999/91 seja, de fato, objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 325, na qual se pretende a declaração de invalidade dos dispositivos que tratam do piso salarial e da jornada de trabalho de médicos e cirurgiões dentistas, é certo que, quanto ao primeiro aspecto (piso salarial profissional), a matéria se encontra pacificada pela Orientação Jurisprudencial nº 71 da SBDI-2 do TST: "a estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art. , inciso IV, da Constituição Federal de 1988, só incorrendo em vulneração do referido preceito constitucional a fixação de correção automática do salário pelo reajuste do salário mínimo".

Neste sentido, a recente ementa:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DIFERENÇAS SALARIAIS. AUXILIAR DE LABORATÓRIO. PISO SALARIAL. LEI Nº 3.999/1961. MÚLTIPLO DE SALÁRIO MÍNIMO. CORREÇÃO AUTOMÁTICA. VEDAÇÃO. 1. O cabimento de recurso de embargos contra acórdão de Turma se restringe às hipóteses previstas no art. 894, II, e § 2º, da CLT, não se considerando atual a divergência superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. 2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 71 da SBDI-2, no sentido de que a estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o art. , inciso IV, da Constituição Federal de 1988, só incorrendo em vulneração desse preceito constitucional a fixação de correção automática do salário (indexação) pelo reajuste do salário mínimo. Agravo regimental a que se nega provimento. (Processo: AgR-E-ED-RR - 427-02.2010.5.11.0006 Data de Julgamento: 14/12/2017, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017).

Imprescindível destacar que, embora a autora prestasse serviços em prol do Município de Catanduva, a vinculação empregatícia se deu com a primeira reclamada, entidade civil de direito privado, sem fins lucrativos, filantrópica, de modo que não cabe qualquer questionamento relacionado ao parágrafo primeiro do art. 169 e ao inciso II, parágrafo primeiro, do art. 37 da Constituição Federal.

Mantenho a diferença de salário e reflexos.

Ademais, a reclamante invocou na exordial o intervalo de 10 minutos a cada 90 minutos trabalhados, direitos assegurados na lei específica, não foram cumpridos.

A primeira reclamada acolheu na defesa a assertiva inicial a respeito da existência de intervalo intrajornada de 2 horas, logo, a pausa de 10 minutos não era concedida.

O art. 8º, da Lei 3.999/61, estipula a concessão de intervalo de 10 minutos a cada 90 minutos trabalhados, pausas que não se confundem com o intervalo intrajornada de que trata o art. 71 da CLT.

Descumprida a obrigação legal de fazer, permanece a condenação no pagamento das pausa sonegadas, a 50% e reflexos.

Mantenho.

Verbas rescisórias e multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT

Pretende a primeira reclamada seja excluída a condenação ao pagamento das verbas rescisórias e das sanções previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, sob a alegação de que houve sucessão trabalhista. Também postula a habilitação do crédito perante o juízo da ação coletiva (processo n. 0012193-96.2017.5.15.0070), e que sejam descontados os valores pagos e mencionados pelo autor em sua inicial.

Prejudicadas as insurgências, diante do quanto decidido por ocasião da análise dos tópicos "sobrestamento do feito", "chamamento ao processo" e "responsabilidade dos reclamados".

A presente reclamação trabalhista é movida pelo trabalhador contra o seu empregador, enquanto que a ação coletiva tem como autora a entidade sindical representante da categoria da reclamante, contra as mesmas reclamadas destes autos, identificando-se, assim, a natureza coletiva da demanda.

O artigo 104 da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), é expresso no sentido de de que as ações coletivas não induzem litispendência para as ações individuais, ainda que presente a identidade de objeto.

Nesse sentido, uma vez que ação individual e coletiva podem coexisitir, de forma que a reclamante pode prosseguir até ulteriores atos na execução, como entender, sem prejuízo ao atendimento dos direitos porventura reconhecidos, não socorre à ré o pedido de habilitação do crédito junto à ação coletiva.

Não havia verbas rescisórias incontroversas em primeira audiência a ensejar o pagamento da multa do art. 467 da CLT, diante dos termos da defesa da 1ª reclamada que impugnou a rescisão indireta.

Quanto à multa do art. 477, § 8º da CLT, considerando o reconhecimento judicial da rescisão indireta na ação coletiva nº 0012193-96.2017.5.15.0070, sem que houvesse o pagamento das verbas rescisórias, devida a multa deferida.

Acolho em parte o recurso da reclamada, no tópico, para expungir da condenação o pagamento da multa do artigo 467 da CLT e determinar que sejam deduzidos os valores comprovadamente pagos na ação coletiva.

Recolhimento do FGTS

Mantidas as condenações impugnadas pela ré, nada há que se reformar quanto ao recolhimento do FGTS incidente sobre as verbas deferidas, considerando que o pedido acessório segue a sorte do pedido principal.

Ressalte-se, aliás, que a Origem deferiu o pagamento das diferenças devidas a título de FGTS + 40%, por todo o período contratual, considerando-se, para tanto, as verbas de natureza salarial deferidas na sentença, razão pela qual não merecem guarida as alegações da reclamada de que o FGTS da reclamante, enquanto prestou seus serviços para a reclamada, foi corretamente depositado.

Nada a prover.

Honorários advocatícios

Mantida a procedência parcial, caberá à reclamada arcar com honorários sucumbenciais da autora, conforme art. 791-A da CLT.

De outra parte, verifico que a Origem fixou em 15% os honorários de sucumbência ao patrono da reclamante, percentual este razoável conforme os critérios expostos no § 2º do mesmo dispositivo.

Nego provimento.

RECURSO DA RECLAMANTE

Correção monetária

Considerando-se que o critério de atualização monetária é matéria que atine à fase de liquidação, neste momento serão acertados os índices, à luz da legislação vigente, sem prejuízo às partes que terão, no conhecimento, delimitados os títulos devidos.

Exclui-se da r. sentença, portanto, a definição de índice a ser utilizado.

Prequestionamento

Reputo por prequestionada todas as matérias invocadas pelas partes e advirto que a oposição de embargos declaratórios para este fim ou visando à rediscussão de matéria fático-probatória não só acarretará a multa prevista no parágrafo 2º do artigo 1026 do NCPC, bem como poderá configurar alguma das condutas previstas no artigo 80 do mesmo diploma legal.

Conclusão do recurso

Dispositivo

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO:

CONHECER DO RECURSO DE PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR (PRIMEIRA RECLAMADA) E O PROVER EM PARTE, para expungir da condenação o pagamento da multa do artigo 467 da CLT e determinar que sejam deduzidos os valores comprovadamente pagos na ação coletiva;

CONHECER DO RECURSO DE MUNICÍPIO DE CATANDUVA (SEGUNDO RECLAMADO) E NÃO O PROVER;

CONHECER DO RECURSO DE NATALIA DE MATOS JANGELME (RECLAMANTE), para excluir da r. sentença a identificação de índice a ser observado para a atualização monetária, relegando eventual discussão a respeito para a fase de liquidação.

Fica mantida, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

Ficam mantidos os valores da condenação e das custas, para fins recursais.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em 07/07/2020, a 3ª Câmara (Segunda Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo em sessão virtual, conforme disposto na Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR nº 03/2020 deste E. TRT, e no art. 6º, da Resolução 13/2020, do CNJ.
Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho ANTONIA REGINA TANCINI PESTANA
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados
Relator: Juíza do Trabalho MARINA DE SIQUEIRA FERREIRA ZERBINATTI
Desembargadora do Trabalho ANTONIA REGINA TANCINI PESTANA
Juiz do Trabalho ROBSON ADILSON DE MORAES

Convocada para prestar auxílio, consoante § 2º do artigo 8º da RA 006/2019 e PROAD nº 6998/2019, a Exma. Sra. Juíza Marina de Siqueira Ferreira Zerbinatti. Convocado para compor "quorum", consoante Ato Regulamentar GP nº 009/2019, o Exmo. Sr. Juiz Robson Adilson de Moraes.

Ministério Público do Trabalho (Ciente)

ACORDAM os Exmos. Srs. Magistrados, à unanimidade, em julgar o processo nos termos do voto proposto pela Exma. Sra. Relatora.

Assinatura

MARINA DE SIQUEIRA FERREIRA ZERBINATTI

Juíza Relatora

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/873160762/rot-110019420185150070-0011001-9420185150070/inteiro-teor-873160788