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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : ROT 0012062-62.2017.5.15.0122 0012062-62.2017.5.15.0122 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara
Partes
1ª RECORRENTE: MARIA ESTELA GOMES COSTA FIUZA, 2ª RECORRENTE: PRÓ-SAUDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR, 3º RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SUMARÉ
Publicação
09/07/2020
Relator
RENAN RAVEL RODRIGUES FAGUNDES
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

4ª TURMA - 7ª CÂMARA

PROCESSO TRT Nº 0012062-62.2017.5.15.0122

RECURSO ORDINÁRIO

1ª RECORRENTE: MARIA ESTELA GOMES COSTA FIUZA

2ª RECORRENTE: PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR

3º RECORRENTE: MUNICÍPIO DE SUMARÉ

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE SUMARÉ

JUÍZA SENTENCIANTE: KARINE VAZ DE MELO MATTOS ABREU

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Relatório

As partes interpõem recurso ordinário em face da r. sentença de fls. 1304/1323, complementada pela decisão de fls. 1361/1362 (embargos de declaração).

A reclamante pleiteia a reforma da sentença em relação às seguintes matérias: pagamento integral do período do aviso prévio pela inobservância do art. 488 da CLT, e reflexos; acúmulo de funções e indenização por danos morais.

A primeira reclamada (Pró-saúde) requer lhe sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita, pugnando ainda pela reforma da decisão em relação às seguintes matérias: ilegitimidade passiva; responsabilidade solidária da segunda ré (município), chamamento ao processo; verbas rescisórias e multas dos artigos 467 e 477 da CLT; diferenças de recolhimento do FGTS; nulidade da jornada; intervalo do art. 384 da CLT; intervalo intrajornada; cesta básica; multa normativa; adicional de insalubridade e honorários advocatícios. Requer manifestação do Juízo sobre as matérias apontadas, inclusive para fins de prequestionamento.

O segundo reclamado (Município de Sumaré), por sua vez, se insurge contra sua responsabilização subsidiária.

O Ministério Público se manifestou às fls. 1595.

É o relatório.

Fundamentação

V O T O

REFORMA TRABALHISTA - DIREITO INTERTEMPORAL

Com o advento da Lei 13.467/2017, houve acentuada alteração no panorama do direito material e processual do trabalho.

Assim, para preservar o direito fundamental à segurança jurídica (art. , XXXVI, da Constituição), adotar-se-á o brocardo tempus regit actum para nortear as normas de Direito do Trabalho que serão aplicadas a cada caso.

Na seara processual, prevalecerá a teoria do isolamento dos atos processuais, expressamente contemplada nos artigos 14, 1046 e 1047 do CPC. Assim, as novas normas processuais, que causarem gravame às partes, onerando o seu status jurídico, somente serão aplicáveis aos processos iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017.

ADMISSIBILIDADE

JUSTIÇA GRATUITA À PRIMEIRA RECLAMADA

Implementados os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários da autora e do segundo reclamado e conheço em parte do recurso ordinário da primeira reclamada (Pró-Saúde), o qual deixo de conhecer em relação ao intervalo intrajornada por falta de interesse recursal porquanto não há na sentença condenação respectiva.

A primeira reclamada (Pró-Saúde) deixou de comprovar o recolhimento do depósito recursal e custas, com lastro no art. 899, § 10, da CLT, pleiteando a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, pedido que restou indeferido em decisão monocrática deste Relator às fls.1480/1483.

À fls. 1488/1497, a primeira reclamada (Pró-Saúde) requereu a reconsideração da decisão de fls. 1480/1483 insistindo nos argumentos já apresentados nas razões de recurso, acrescentando que em razão da atual situação de pandemia vivida, sendo a ré organização social que visa a manutenção de serviços necessários tais como saúde e educação, todos os valores estão sendo despendidos para o combate da COVID-19 e consequentemente atendimento da população, arguindo que o desembolso de qualquer valor poderá ser de enorme impacto a gestão da saúde pública.

Considerando o cenário excepcional atualmente imposto pela pandemia de Covid-19, especialmente por atuar a reclamada Pró-Saúde na área da saúde, defiro o requerimento formulado às fls. 1488/1497, ficando revista a decisão de fls. 1480/1483, deferindo-se à primeira reclamada os benefícios da justiça gratuita.

Não é o caso de reexame necessário, uma vez que o valor atribuído à condenação (R$ 25.000,00 - fl. 1323), ainda que ilíquida a sentença, teve a sua expressão econômica ora analisada e encontra-se muito abaixo do patamar previsto no artigo 496, § 3º, III, do CPC, bem como na Súmula 303, item I, c, do TST.

RECURSO DA RECLAMANTE

AVISO PRÉVIO - ART. 488 DA CLT

A reclamante insiste no pedido de pagamento de 30 dias aviso prévio pela inobservância do art. 488 da CLT, insurgindo-se contra a sentença que lhe deferiu apenas 7 dias de trabalho do aviso prévio, por entender que não há previsão legal para a pretensão de pagamento de todo o período.

Razão assiste à recorrente.

Arguindo que a reclamada não concedeu aviso prévio à autora na forma do art. 487 da CLT, consta da inicial que:

"Conforme mencionado anteriormente, no dia 12 de abril do corrente ano, a reclamada Pro Saúde entregou aos funcionários, uma carta comunicando que havia rescindido o contrato de prestação de serviços celebrado com a Prefeitura Municipal de Sumaré e que os funcionários estavam sendo desligados. Nesta carta continha ainda um agradecimento pelo desempenho dos funcionários.

Durante este período, ou seja, de 13 de abril à 12 de maio de 2017, a reclamante trabalhou normalmente cumprindo jornada em período integral, ou seja, das 18h00min às 06h00min, sem redução da carga horária (2 horas diárias) e sem redução no número de dias trabalhados (7 dias corridos)."

Como corretamente apontado em sentença, o teor da contestação da primeira reclamada e dos documentos de fls. 77 e 522/523 revelam que foi da primeira reclamada a iniciativa para a extinção do vínculo empregatício em 12/04/2017 e que não foi possibilitada a redução da jornada na forma do art. 488 da CLT.

Do teor da defesa da primeira ré decorre ainda a confissão de a autora laborou até 12 de maio de 2017, trabalhou normalmente cumprindo jornada em período integral.

Tal realidade fática implica na nulidade do aviso prévio (assim considerada a comunicação feita em 12/04/2017 - fl. 77), do que decorre o direito ao pagamento de aviso prévio indenizado a partir de 12/05/2017, na forma da Lei 12506/2011, com sua projeção nas demais verbas rescisórias.

Destarte, merece reforma a decisão, que inclusive conflita com entendimento sumulado do TST:

SUM-230 AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.

A respeito do tema, cito ainda julgado do TST:

"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AVISO PRÉVIO. SEM LIBERAÇÃO DE SETE DIAS. NULIDADE. A Súmula 230 desta Corte Superior é no sentido de que" ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes". Em complemento, a Súmula 276, tem entendimento de que"o direito ao aviso prévio é irrenunciável. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido o novo emprego". Com base no art. 488 da CLT, conclui-se que a previsão de redução da jornada durante o prazo do aviso, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, é impositiva. No caso em exame, o Tribunal Regional afastou a nulidade do aviso prévio, mesmo consignando que não houve a redução legal de sete dias corridos, na forma prevista no parágrafo único do artigo 488 da CLT. Desse modo, se o reclamante não obteve a isenção do trabalho por sete dias corridos, considera-se nulo o aviso prévio concedido e, consequentemente, deve ser paga a indenização correspondente. Recurso de revista conhecido e provido"

(RR 11442-16.2014.5.15.0135, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 29/06/2018).

Assim, a autora faz jus ao pagamento de 33 dias de aviso prévio indenizado, a contar de 12/05/2017, com integração na sua base de cálculo das médias de adicional noturno e de férias e adicional de insalubridade, convindo observar que foram deferidos reflexos deste último adicional em aviso prévio, em tópico próprio da sentença (insalubridade), o que deverá ser observado na liquidação, para que não haja duplo pagamento. Quanto ao acúmulo de funções, indeferida a verba em sentença e sendo objeto de recurso pela autora, sua integração no aviso prévio será analisado no respectivo tópico.

Ante a projeção do aviso prévio, prorrogando o contrato de trabalho até 14/06/2017, fica deferido ainda o pagamento das respectivas diferenças 13º salário proporcional e férias acrescidas de 1/3, observados os limites objetivos da lide.

Assim, dou provimento ao recurso da reclamante para condenar a reclamada no pagamento de 33 dias de aviso prévio indenizado, a contar de 12/05/2017, e diferenças de 13º salário proporcional e de férias acrescidas de 1/3 decorrentes da projeção do aviso prévio indenizado.

ACÚMULO DE FUNÇÕES

Arguindo que com a prova oral restou comprovado o acúmulo de funções, a reclamante pleiteia a reforma da sentença no particular.

Sem razão.

Como regra geral, à luz das peculiaridades inerentes à execução do contrato trabalho, as pequenas variações de função praticadas pelo empregador, em caráter acessório à função principal objeto da contratação, adentram o jus variandi albergado no artigo 2º da CLT e não enseja acréscimo remuneratório.

Hipótese diversa aflora quando o empregador promove modificação mais substancial no pacto laboral e exige que o empregado acumule atribuição de maior responsabilidade ou qualificação - novação objetiva -, sem a correlata remuneração, provocando alteração contratual lesiva (art. 468 da CLT), que afeta a equidade e fere o princípio da comutatividade.

No presente caso, asseverou a autora na inicial que, além de exercer a função de técnica de enfermagem, "era obrigada a cobrir outros funcionários na sala de central de materiais. Ainda limpava balcões, alimentava os pacientes, higienizava aparelhos de ar comprimido, limpava as poltronas que o paciente sentava, limpava leitos, enfim acumulava diversas tarefas ao mesmo tempo, fazendo com que sua carga de trabalho era por demais elevado".

Nas razões de recurso a autora afirmar que, além das funções de seu cargo de técnica enfermagem, "fora compelida a executar atividades alheias ao cargo contratual, tal como a locomoção do corpo de pacientes que vinham a óbito".

Inicialmente observo que a recorrente menciona o depoimento da testemunha Rosângela Martins Prates, pessoa essa que não foi ouvida nos autos.

Ademais, analisando-se a prova produzida nos autos, restou demonstrado que o autor exercia, predominantemente, a função de técnica de enfermagem. Nesse sentido é o depoimento da testemunha Dailton de Lima do Carmo (fl. 1291 - g.n.):

"1-que trabalhou para a reclamada por dois anos, não se recordando as datas corretas, de 2015 a 2017, exercendo a função de técnica de enfermagem;

2- que trabalhou com o (a) reclamante, que exercia a função de técnica de enfermagem;

3- que trabalhavam das 18h às 06h, na escala 12x36, com uma hora de intervalo;

4- que o ponto era registrado corretamente na entrada e saída;

5- que realizavam um pequeno preparo e levavam o corpo em óbito para o necrotério, dentro do hospital;

6- que acredita que o município assumiu as atividades em março.2017;

7- que foi registrado pela ISSRV, mas não se recorda a data, acreditando que em março ou abril de 2017. Nada mais."

A preparação do corpo após o óbito antes de ser levado ao necrotério dentro do hospital é atividade que se insere dentre as atividades inerentes à função de auxiliar de enfermagem, como se constata na ficha de descrição do cargo juntada pela primeira ré às fls. 734/735, não impugnadas pela autora em réplica (fls. 1217/1228).

Assim, infere-se que todas as tarefas realizadas pela reclamante eram inerentes ao cargo contratado.

Fica mantido o julgado.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A reclamante insiste no pedido de pagamento de indenização por danos morais conforme requerido na inicial, pela falta de pagamento das verbas rescisórias e de depósitos de FGTS e pelos atrasos no pagamento de salários.

A sentença deve ser mantida.

O indivíduo, ao dar vazão à sua vida em sociedade, constrói um arcabouço de bens e valores que formam o acervo tutelado pela ordem jurídica. Notoriamente, a Constituição deu proeminência ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), alçando-a ao epicentro dos valores morais, cuja violação autoriza a concessão de indenização de natureza extrapatrimonial.

Focalizando-se o tema dentro da dinâmica peculiar da relação de trabalho, infere-se que existirá dano moral quando o empregador, descumprindo a regra geral de não lesar (arts. 186 e 187 do Código Civil), atingir os direitos de personalidade do empregado, ferindo a sua dignidade ou a sua honra, impondo-lhe prejuízos de natureza imaterial.

Pois bem.

O mero atraso no pagamento das verbas rescisórias, ordinariamente, não dá ensejo à compensação pecuniária de natureza extrapatrimonial, haja vista que a própria CLT preconiza o pagamento de cominação pela respectiva intempestividade (artigo 477, § 8º).

Assim, para que seja legitimada a fixação de indenização de natureza reparatória, é necessário demonstrar que a mora no pagamento das verbas rescisórias tenha impedido o trabalhador de honrar com os seus compromissos pessoais, ferindo a sua dignidade, em razão da privação de sua fonte de sustento. Esse contexto somente se torna presumível se, além do atraso no pagamento das verbas rescisórias, houver igualmente mora salarial.

No caso vertente, restou confirmada a total ausência de pagamento das verbas rescisórias, consoante confessado em contestação (fl. 253/313), o que fomentou o respectivo deferimento em sentença.

Outrossim, decorre dos autos a mora salarial e de FGTS, em virtude do teor da contestação da primeira reclamada e não tendo a ré comprovado a tempestividade no pagamento dos salários e a regularidade os depósitos do FGTS.

Não obstante entenda este Relator que o aludido contexto deixa evidenciado que restou comprometida a subsistência da reclamante, causando gravame aos seus direitos de personalidade, o que respaldaria a sua pretensão, especialmente tendo em vista a mora salarial, prevaleceu nesta Câmara, na composição ora julgadora, o entendimento de que não há dano moral a ser indenizado, nos termos da fundamentação sentencial, a qual fica, pois, adotada.

A lesão em comento é de índole material, cujo ressarcimento já fora deferido, sendo que incumbia à parte demonstrar que houve repercussão na sua esfera moral, o que não ocorreu.

Assim, nego provimento ao recurso.

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA (PRÓ-SAÚDE)

JUSTIÇA GRATUITA

Benefício deferido, conforme tópico "admissibilidade" desta decisão.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PRIMEIRA RECLAMADA (PRÓ-SAÚDE)

A recorrente alega ser parte ilegítima passiva para a presente demanda, sob arguição de que em 19/01/2017 houve intervenção o município de Sumaré "sendo guinada aos quadros de colaboradores da Prefeitura do Município de Sumaré, onde assumiu integralmente para si todas as obrigações decorrentes do contrato de trabalho, de todos os funcionários ali existentes", passando a gestão do Hospital Municipal ao Instituto Social Saúde Resgate à Vida em 13/05/2017, o qual aduz ser o responsável pelos créditos da autora, na qualidade de sucessora.

A pertinência subjetiva para figurar em um dos polos da lide deve ser compreendida à luz da narrativa fática contida na exordial, de forma abstrata (in status assertionis), sem que se faça necessário o ingresso no contexto probatório (cognição de mérito).

No caso vertente, a autora afirma que fora contratada pela primeira reclamada (Pró-Saúde) e que sempre laborou em favor do segundo reclamado (Município de Sumaré), postulando a responsabilidade patrimonial desta para com os créditos vindicados, o que a legitima ambos os reclamados a comporem o polo passivo da lide.

A aferição dos fatos alegados em preliminar extrapola a seara das condições da ação.

Rejeito, assim, a preliminar arguida.

RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO DE SUMARÉ (MATÉRIA COMUM AO RECURSO DE AMBOS OS RECLAMADOS)

Insiste a primeira ré (Pró-Saúde) que não pode ser responsabilizada pelos encargos devidos à reclamante sob argumento de que por eles deve responder integralmente o tomador (Município de Sumaré), devido à falta de repasses do Município à primeira ré, além da intervenção ocorrida, arguindo, assim que "o próprio Município de forma negligente, deixou de cumprir de forma correta as responsabilidades trabalhistas em relação ao contrato de trabalho", insistindo na tese de que houve sucessão de empregadores. Assim, requer seja excluída sua responsabilidade ou, sucessivamente, que seja o município responsabilizado de forma solidária.

Já o segundo reclamado, Município de Sumaré, se insurge contra sua condenação como responsável subsidiário, arguindo que não há prova nos autos de sua conduta culposa na fiscalização do contrato firmado com a primeira ré, pontuando, assim, que a sentença nega validade à decisão do STF na ADC 16 e à Súmula 331 do TST, defendendo que o ônus da prova era da parte autora, que nada provou. Aduz que "a decisão minimiza o ato extremo da intervenção no contrato de gestão, e, sem qualquer prova aceita a ausência de fiscalização". Argumenta ainda que não houve terceirização porque a autora nunca prestou serviços em favor do município, mas sim em favor de seu empregador, a primeira ré, em benefício dos munícipes. Argumenta que as verbas deferidas decorrem de atos e omissões exclusivos da primeira ré, questionando ainda sua responsabilização pelas verbas rescisórias, arguindo indevidas as multas dos arts. 467 e 477 da CLT e impugnando sua condenação em relação à horas extras e às multas normativas.

Razão assiste apenas ao município.

É incontroverso nos autos que a primeira reclamada (Pró-Saúde) e o segundo reclamado (Município de Sumaré), respectivamente na qualidade de contratada e contratante, em 22/08/2014, firmaram o Contrato de Gestão nº 01/2014, tendo por objeto a operacionalização da gestão e execução das atividades e serviços complementares de saúde desenvolvidos na UPA 24 horas (Makarenko) e PA Matão 24 horas, do Município de Sumaré, com vigência de 24 meses, podendo ser prorrogado por até 60 meses (fls. 503/520).

Conforme se verifica na cópia da CTPS juntada à fl. 41, a reclamante foi contratada pela primeira reclamada (Pró-Saúde), em 22/06/2015, para se ativar na função de técnica de enfermagem.

O teor da defesa da primeira ré e da documentação trazida aos autos confirma a prestação dos serviços da autora na UPA Makarenko (UPA Sumaré) - fls. 737/743, 861, 961/972 e CTPS fl. 41.

Trata-se, assim, de hipótese típica de "terceirização", em que a trabalhadora, contratada pela primeira ré, se ativou em benefício do ente público. Destarte, pelas verbas contratuais e rescisórias devidas à autora responde, pois, sua empregadora (a primeira ré Pró-Saúde) e, sucessivamente, o tomador dos serviços (o Município de Sumaré).

A falta de repasses de verbas devidas pelo município à primeira ré por força do convênio entre eles firmado poderia justificar a inviabilização da manutenção do convênio pactuado, não eximindo, porém, a primeira reclamada de suas responsabilidades perante seus trabalhadores, dentre as quais a de garantir-lhes a satisfação dos encargos trabalhistas, porquanto os riscos da atividade estão a cargo do empregador, na forma do art. 2º da CLT. Daí porque a inadimplência do ente público porquanto não caracteriza acontecimento imprevisível na forma do art. 501 da CLT, não caracterizando força maior ou caso fortuito.

De par com isso, a intervenção do município no objeto do contrato de gestão firmado com a primeira ré - incontroversamente ocorrida em 19/01/2017 (fls. 173/176) - não caracteriza sucessão trabalhista, não se verificando a hipótese normativa tratada nos arts. 10 e 448 da CLT, pois não houve mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa empregadora.

A prestação de serviços na área da saúde constitui obrigação da Administração Pública, inclusive dos municípios, em conformidade com o que estabelecem os artigos 23, II e 30, VII da Constituição e, ainda que transfira essa obrigação a terceiros, por meio de contratos ou convênios, limitando-se a realizar mero repasse de subvenções, isso não a exime da responsabilidade pelos atos praticados por esses agentes, conforme o § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, que prevê:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, mesmo que seja ente da Administração Pública Direta ou Indireta, não é excluída pelo simples fato de ter sido adotada a respectiva licitação, uma vez que incumbe ao beneficiário da força laboral do trabalhador zelar pela idoneidade da empresa terceirizada que fora contratada, haja vista que elegeu terceiros para imiscuírem-se em relação laboral que, ordinariamente, poderia ser realizada diretamente pelo tomador.

Essa obrigação emerge do art. 67 da Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações) ao preconizar que: "A execução do contrato deverá ser ACOMPANHADA e FISCALIZADA por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição" (destaque nosso).

A propósito, a referida Lei nº 8.666/93 aplica-se aos convênios, no que couber, consoante prevê seu art. 116, "caput".

Nessa mesma perspectiva de responsabilizar a Administração pela higidez financeira da terceirizada é a norma do art. 71, § 2º, da legislação em epígrafe (com redação dada pela Lei 9.032/95), ao determinar, expressamente, a responsabilidade solidária da Administração com o contratado, em razão dos recolhimentos previdenciários resultantes da execução do contrato.

Este E. Tribunal Regional da 15ª Região inclusive sumulou entendimento a respeito do tema em apreço:

SÚMULA 128 - "CONTRATO DE GESTÃO/CONVÊNIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA TRABALHISTA DO ENTE PÚBLICO. Nos contratos de gestão/convênio, uma vez caracterizada a culpa do ente público quanto ao dever legal de fiscalizar o órgão conveniado no cumprimento de suas obrigações trabalhistas, resulta sua responsabilidade subsidiária."

(RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 01/2019, de 23 de janeiro de 2019 - Divulgada no D.E.J.T. - Caderno Judiciário de 24/01/2019, págs. 01 e 02; D.E.J.T. de 25/01/2019, págs. 01 a 03; e D.E.J.T. de 28/01/2019, págs. 01 e 02)

Assim, ao negligenciar a detida fiscalização da empresa contratada, atua o tomador dos serviços com nítida culpa in vigilando, infringindo as regras legais que regem a própria licitação.

A par disso, a diretriz consubstanciada na Súmula 331, IV e V, do TST - que referenda a condenação subsidiária do tomador - possui raízes nos preceitos constitucionais que realçam o valor-trabalho (art. 1º, III e IV e art. 4º, II), nos preceitos infraconstitucionais dos artigos 58, III e 67 da Lei 8.666/93, nos artigos e 9º da CLT e no artigo 186 do Código Civil, normas essas que autorizam a conclusão pela ocorrência da culpa in vigilando quando o ente público contrata empresa inidônea, que vem a causar dano aos trabalhadores.

Esse comando não afronta o art. 37, § 6º, da Constituição, nem o citado art. 71, § 1º, da Lei n. 8666/93, motivo pelo qual não há que se falar em inaplicabilidade da Súmula 331, IV e V, do TST, conforme resta evidente da própria decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16.

Além da constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, decidiu também o STF, quando julgou a ADC 16, que a responsabilização dos entes da Administração Pública - na qualidade de tomadores de serviços em terceirização - será viável não mais diante do mero inadimplemento da empresa prestadora dos serviços, mas sempre que devidamente comprovada sua omissão no dever de fiscalização do cumprimento do contrato, como lhe impõe a mesma lei de licitação.

Essa foi igualmente a ratio decidendi que emana da Repercussão Geral (RE 760.931), recentemente julgada pelo STF, que culminou na seguinte tese:

TEMA 246 - O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

A decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 760.931 confirma a ADC 16, no sentido de que não há responsabilidade automática do ente público, a qual somente poderá ser cogitada se restar demonstrada a sua conduta culposa (omissiva ou comissiva) na fiscalização do contrato firmado, diretriz essa que emana do § 1º do art. 71 da Lei de Licitação.

Em relação ao ônus probatório dessa fiscalização, o STF já se posicionou no sentido de que o julgamento proferido no RE 760.931-RG não adentrou "a questão da distribuição do ônus probatório" (Rcl 35.575-MG, relatora Ministra Rosa Weber - julgto 05/08/2019).

No caso em apreço, porém, via decreto municipal, o município declarou a intervenção no objeto do contrato de gestão firmado com a primeira ré, apontando, dentre outras razões, o inadimplemento da contratada às suas obrigações contratuais, tais como atraso no pagamento de seus empregados (fls. 173/176).

Assim, em sintonia com o entendimento majoritário desta 7ª Câmara no sentido de que se houver a comprovação de fiscalização mínima por parte do Ente Público, a responsabilidade subsidiária do Órgão Público deve ser excluída, merece reforma a sentença para exclusão da responsabilidade subsidiária imposta em sentença ao Município de Sumaré.

Ante as razões expostas, nego provimento ao recurso da primeira reclamada e dou provimento ao recurso do segundo reclamado para excluir a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta em sentença.

CHAMAMENTO AO PROCESSO

A primeira ré defende a possibilidade do chamamento ao processo do devedor solidário no âmbito laboral, arguindo que é entidade filantrópica, sem fins lucrativos, e que na qualidade de organização social, na forma da Lei n.º 9.637/98, foi contratada pelo município para administrar o local em que laborou a autora. Alega assim que os repasses devidos em razão do contrato de gestão são conditio sine qua non para se desincumbir de suas obrigações, defendendo se tratar de caso fortuito ou força maior a falta de repasses do município réu no caso dos autos. Argumenta ainda que em seguida à intervenção do Município a gestão do Hospital Municipal passou a ser realizada por uma nova instituição, Instituto Social Saúde Resgate a Vida (a quem atribui a responsabilidade por todas as verbas do contrato de trabalho da autora, no tópico em que defende sua ilegitimidade passiva). Destarte, conclui que "fica evidente que para o caso em tela, se trata de força maior, onde é cabível o chamamento a lide por parte da Recorrente, não havendo o que se falar em responsabilidade pelas verbas rescisórias, sequer em multas do Art. 477 e 467 da CLT, por parte desta Recorrente."

Razão não assiste à recorrente.

Inicialmente cabe repisar, como já visto no tópico anterior, que a primeira ré (Pró-Saúde) firmou contrato de gestão com o segundo reclamado (Município de Sumaré) tendo por objeto a operacionalização da gestão e execução das atividades e serviços complementares de saúde desenvolvidos na UPA 24 horas (Makarenko) e PA Matão 24 horas do referido município, tendo sido a empregadora da reclamante, que laborou no local objeto do mencionado contrato de gestão.

Destarte, tendo sido a efetiva empregadora da autora, é sua a responsabilidade pelos encargos trabalhistas a ela devidos em razão do mencionado contrato de trabalho, não caracterizando força maior ou caso fortuito a falta de repasses do município porquanto, em face de seus empregados, é o empregador os riscos da atividade (art. 2º da CLT).

Além de ser inovatória a invocação do art. 46, § 1º da lei 13.019/2014, não apresentada em contestação, não merecendo assim ser conhecida, a norma invocada pela recorrente teve sua redação introduzida pela lei 13.204/2015, que também alterou a redação do art. 88 que, em seu parágrafo 1º, estabelece que "Para os Municípios, esta Lei entra em vigor a partir de 1º de janeiro de 2017", e, como já visto nesta decisão, o contrato de gestão entre a primeira ré o segundo reclamado foi firmado em 22/08/2014.

No mais, não há fundamento jurídico para o pretendido chamamento ao processo do Instituto Social Saúde Resgate a Vida, pois é incontroverso que referida entidade assumiu a gestão do local de trabalho da autora após 12/05/2017, conforme contrato juntado aos autos pela própria recorrente (fls. 493/498 e 465/468), observando-se ainda no decreto de intervenção foi nomeada administrador provisório (Luciane Cunha - fls. 175/176), convindo por fim observar que, no cumprimento do contrato havido com a primeira ré, tendo recebido o comunicado de rescisão contratual (fls. 77) em 12/04/2017, a autora laborou até o dia 12/05/2017.

Destarte, correta a sentença que rejeitou a integração do Instituto Social Saúde Resgate a Vida à lide (embora tratada como denunciação à lide) e condenou a primeira reclamada no pagamento das verbas contratuais e rescisórias devidas à autora, inclusive multas do arts. 477 e 467 da CLT.

Nego provimento ao recurso.

VERBAS RESCISÓRIAS E MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

Insistindo na tese de sucessão de empregadores, a recorrente aduz indevida a condenação no pagamento das multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Conforme já visto nesta decisão, a intervenção do município no objeto do contrato de gestão firmado com a primeira ré - incontroversamente ocorrida em 19/01/2017 (fls. 173/176) - não caracteriza sucessão trabalhista, não se verificando a hipótese normativa tratada nos arts. 10 e 448 da CLT, pois não houve mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa empregadora.

Como também já visto, tendo recebido o comunicado de rescisão contratual (fls. 77) em 12/04/2017, a autora laborou até o dia 12/05/2017.

Destarte, porquanto as verbas rescisórias, incontroversas, não foram pagas nem no prazo do art. 477 nem em primeira audiência, a sentença deve ser mantida em relação às referidas multas.

Nego provimento ao recurso.

DIFERENÇAS DE RECOLHIMENTO DO FGTS

Alega a primeira ré que se extrai dos documentos dos autos o regular recolhimento do FGTS "durante o tempo em que a Recorrente era responsável" e que ademais o ônus da prova incumbe a quem alega, a autora, a qual não discriminou os valores devidos. Alega que sempre efetuou os depósitos fundiários corretamente, que "não existem diferenças salariais devidas em sua gestão", e que junta com o recurso extrato de FGTS comprovando o pagamento, pleiteia a reforma da sentença.

Sem razão.

Tendo sido empregadora da autora, a recorrente é responsável pelos encargos que lhe são devidos em todo o contrato de trabalho, mesmo com a intervenção operada pelo município a partir de 19/01/2017, tendo a autora laborado até 12/05/2017, como já visto.

Destarte, incumbia à reclamada Pró-Saúde comprovar nos autos a regularidade dos depósitos de FGTS devidos à autora, nos termos da Súmula.

SUM-461 FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

De seu ônus, no entanto, não se desincumbiu a primeira reclamada. Pelo contrário, o extrato da conta vinculada juntado com a inicial (fl. 44) e aquele juntado com a defesa da reclamada Pró-Saúde (fls. 974/975) revelam a irregularidade nos depósitos de FGTS.

Assim, reparo algum merece a sentença.

Nego provimento ao recurso.

NULIDADE DA JORNADA

Insurge-se a recorrente contra o deferimento de horas extras à autora sob arguição de que havia previsão em norma coletiva da jornada 12x36 e que as horas extras não eram frequentes, mas sim raras e remuneradas. Argumenta ainda que a manutenção da decisão implica em enriquecimento sem causa da autora porque compensou domingos e feriados laborados.

Razão não assiste à recorrente, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais transcrevo e adoto (grifos no original):

"JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. LABOR NOTURNO. ART. 384 DA CLT

Alega a reclamante que laborava em jornada extraordinária, sem usufruir do intervalo do art. 384 da CLT. Requer o pagamento das parcelas daí decorrentes.

Alega a reclamante que laborava em jornada extraordinária, inclusive em período noturno, sem usufruir do intervalo do art. 384 da CLT. Afirma que não era considerada a hora noturna reduzida, tampouco pago o adicional noturno na prorrogação da jornada. Requer o pagamento das parcelas daí decorrentes.

A reclamada afirma que a jornada era corretamente registrada e as horas extras e noturnas, porventura realizadas, regularmente pagas.

O art. , XIII e XVI, da Constituição Federal consagra o direito à limitação de jornada dos trabalhadores, bem como lhes garante o pagamento do trabalho prestado além do limite de 8 horas diárias e 44 semanais com adicional de pelo menos 50% do valor da hora normal.

A validade da jornada 12x36 encontra ressonância na jurisprudência consolidada da mais alta Corte Trabalhista, que editou a Súmula 444, no sentido de que 'é valida, em caráter excepcional, a jornada de 12 horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas'.

Na espécie, os cartões-de-ponto foram impugnados. Todavia, da análise da prova oral colhida, em conjunto com a prova documental anexada, julgo pouco verossímil que houvesse manipulação no registro, como afirmado pela autora. Com efeito, os cartões trazem horários variados, há diversas marcações de horas extras e noturnas, inclusive em finais de semana, não me parecendo que destoem da realidade. Ademais, a única testemunha ouvida disse que registravam corretamente os horários de entrada e saída.

Portanto, entendo que a prova oral/emprestada colhida não foi capaz de elidir a presunção de veracidade dos cartões-ponto, não tendo logrado a reclamante desconstituí-los, ônus que lhe pertencia, na forma dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC/2015 e da Súmula 338/TST.

Por outro lado, a primeira reclamada deixou de juntar os cartões-ponto de todo o período laboral.

Assim, com base no disposto na exordial e na prova oral e com fundamento na Súmula 338/TST, observados os critérios de razoabilidade, fixo que a jornada média praticada pela reclamante era a seguinte: os dias e horários de entrada e saída registrados nos cartões-ponto, na escala 12x36, com 1 hora de intervalo intrajornada. Para o período em que não houve a juntada, labor na escala 12x36, das 18h às 06h30min, sempre com 1h de intervalo.

Em relação à escala 12x36, tendo a autora prestado serviços em grande parte do contrato das 18h às 6h/06h30min (com algumas variações), com 1 hora de descanso, laborou, considerando a hora noturna reduzida e os minutos residuais, inclusive na prorrogação (05h às 06h), nos termos dos §§ 1º e 5º do art. 73 da CLT e da Súmula 60/TST, algumas vezes mais de 12 horas. A razão para tal conclusão é a mesma daquela vertida na OJ 388/SDI-I/TST ("JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010). O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã"). Ademais, a reclamante logrou apontar diferenças a serem pagas e há diversos meses em que não há pagamento a título de horas extras nos demonstrativos juntados, deduzindo-se, portanto, que a ré não considerava a hora noturna reduzida no labor prestado após as 05h.

Por oportuno, veja-se o seguinte precedente do TST, que aborda a incidência da hora noturna reduzida na escala 12x36:

"2. JORNADA DE TRABALHO. ESCALA 12 X 36. NORMA COLETIVA. VALIDADE. PRORROGAÇÃO DA JORNADA EM RAZÃO DA REDUÇÃO FICTA DA HORA NOTURNA E DO INTERVALO INTRAJORNADA. DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. A inobservância do intervalo intrajornada e da hora noturna reduzida não enseja a nulidade da norma coletiva que estabelece o regime de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, acarretando, apenas, o pagamento das horas correspondentes. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 desta Corte e do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido."(Processo: AIRR - 101-37.2011.5.05.0018 Data de Julgamento: 10/09/2014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014)

Portanto, no que concerne ao labor noturno, é devido o pagamento de diferenças de horas extras e adicional noturno em razão da hora noturna reduzida, considerando-se como noturnas as horas trabalhadas entre 22h e 5h e na prorrogação de jornada, nos termos dos §§ 1º e 5º do art. 73 da CLT e da Súmula 60/TST.

Verifica-se ainda que no período laborado no primeiro turno, das 06h às 18h, diversas vezes a autora não ultrapassava o limite diário de 12 horas de efetivo labor, já que fazia intervalo de uma hora. Assim, é válido o regime de compensação praticado de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso. Por outro lado, da análise das fichas financeiras juntadas, observa-se que a primeira ré procedia ao pagamento das horas extraordinárias acima da 11ª e não da 12ª.

A seu turno, a norma oriunda do art. 384 da CLT, que prescreve um intervalo de 15 minutos antes de se inciar o labor extraordinário, é de ordem pública por prestigiar a prevenção de acidentes do trabalho (art. , XXII, da CF) e, por isso mesmo, foi recepcionada pela Carta Magna. Nesses termos, sendo a reclamante mulher, tendo trabalhado alguns dias após o período regular de trabalho de onze horas (jornada ordinária), e ainda incontroverso que não gozou da referida pausa, é de se acolher o pedido formulado.

Ante o exposto, condeno a primeira reclamada a pagar à reclamante: as horas excedentes à 11ª diária, pela redução da hora noturna, inclusive na prorrogação da jornada noturna, além de quinze minutos por dia trabalhado com sobrelabor, em razão do intervalo previsto no art. 384 da CLT; com adicional normativo ou, na ausência, de 50% e 100%, este para o labor em folgas e feriados não compensados.

O valor da hora normal deve ser calculado sobre o salário do empregado, bem como a inclusão do adicional noturno na base de cálculo das horas extras quando cabível, nos termos da Súmula 264/TST, observados a evolução da remuneração durante o contrato de emprego e o divisor 220. Em função da habitualidade, são devidos reflexos em 13º salário, férias com 1/3, descansos semanais remunerados e FGTS com multa de 40%. Improcedem os reflexos pleiteados em desacordo com a OJ 394/SDI-I/TST.

A apuração dos reflexos nos descansos semanais remunerados é feita mês a mês, com a utilização da média diária das horas prestadas nos dias úteis laborados. O cálculo dos reflexos nos décimos terceiros salários se dá com a utilização da média mensal das horas prestadas em cada ano da prestação de serviços, proporcionalmente aos meses trabalhados, enquanto os reflexos nas férias com 1/3 deve ser feita com a utilização da média mensal das horas prestadas em cada período aquisitivo, ou proporcionalmente aos meses trabalhados em caso de período aquisitivo incompleto.

Autorizo a dedução das parcelas comprovadamente pagas a idêntico título, constantes nos recibos de pagamento, independentemente do período de apuração das parcelas, nos moldes da OJ 415/SDI-I/TST."

Cabe observar que não houve invalidação da jornada 12x36, pactuada por norma coletiva, mas sim deferimento das horas extras laboradas além da 11ª hora (conforme praticado pela ré, como se constata nos espelhos de ponto por ela juntados às fls. 961 e ss., a exemplo, para amostragem, fls. 962 e 963) "pela redução da hora noturna, inclusive na prorrogação da jornada noturna, além de quinze minutos por dia trabalhado com sobrelabor, em razão do intervalo previsto no art. 384 da CLT". Os cartões de ponto foram admitidos como prova das jornadas nele apontadas, e, para o período sem cartões nos autos, foi fixada a jornada, na escala 12x36, das 18h às 06h30min, sempre com 1h de intervalo. Nada há, pois, a ser retificado.

Por fim, não obstante domingos laborados se compensem automaticamente na escala 12x36, o mesmo não ocorrendo com os feriados laborados e não compensados, cujo pagamento é devido, fato é que, para domingos e feriados não compensados, foram deferidas em sentença apenas as extras excedentes da 11ª laboradas, com adicional normativo ou de 100%. Irretocável a decisão.

Destarte, nego provimento ao recurso.

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

A recorrente se insurge contra a condenação no pagamento de horas extras decorrentes da inobservância do intervalo do artigo 384 da CLT. Argumenta que a Lei 13.467/2017 revogou o mencionado artigo celetista devendo ser indeferido o pedido e, caso assim não se entenda, arguindo que a norma é inconstitucional, por ferir o art. , caput, da Constituição Federal.

Razão não lhe assiste.

Conforme fundamentação no tópico "reforma trabalhista - direito intertemporal" deste decisão, para preservar o direito fundamental à segurança jurídica (art. , XXXVI, da Constituição), adotar-se-á o brocardo tempus regit actum para nortear as normas de Direito do Trabalho que serão aplicadas a cada caso.

No caso em tela, o contrato de trabalho da autora se iniciou em 22/06/2016 e se findou em 12/06/2017 (computada a projeção do aviso prévio), sendo pois aplicável a CLT com a redação anterior à lei 13.467/2017, de forma que a revogação do art. 384 da CLT não afeta o contrato de trabalho objeto dos autos.

O artigo 384 da CLT assegurava à mulher empregada, em caso de prorrogação do horário normal, um descanso obrigatório mínimo de quinze minutos antes do início do período extraordinário do trabalho. Tal dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, porque não importava tratamento desigual entre homens e mulheres e, sim, proteção ao trabalho feminino em decorrência de suas condições físicas peculiares, especialmente no que se refere à fadiga muscular. Tanto que também era aplicável aos menores de 18 anos (CLT, art. 413, parágrafo único), que se diferenciam dos trabalhadores adultos.

Referida questão fora dirimida por este Regional, por meio de sua Súmula 80, pelo plenário do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do incidente de inconstitucionalidade nº 1540/2005-046-12-00.5, e pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 658312 (de repercussão geral - cujo julgamento, não obstante cancelado por nulidade, revelou o entendimento predominante na Corte Máxima).

No presente caso, como visto no tópico anterior, dos espelhos de ponto da autora juntados aos autos pela reclamada (fls. 961 e ss.) assim como da jornada fixada para os meses sem controle de jornada nos autos, decorre que que a trabalhadora se ativou em sobrejornada com habitualidade.

Destarte, tendo havido prorrogação do horário normal de trabalho da autora, é devido o pretendido pagamento de 15 minutos diários referentes ao intervalo do art. 384 da CLT, conforme deferido em sentença.

Nego provimento ao recurso.

CESTA BÁSICA

Insistindo a primeira ré que não possui responsabilidade pelas verbas devidas à reclamante após 19 de janeiro de 2017, quando o segundo declarou intervenção no contrato de gestão por eles firmado, a recorrente alega que não pode ser compelida e efetuar pagamentos que não são de sua responsabilidade, insurgindo-se contra a condenação no pagamento das cestas básicas dos últimos quatro meses do contrato de trabalho.

Sem razão.

Como já visto em tópicos anteriores desta decisão, a intervenção do município (tomador dos serviços) no contrato de gestão firmado com a primeira reclamada não restira a responsabilidade desta pelos créditos devidos a seus empregados.

Dessa forma, deve responder pelas cestas básicas inadimplidas nos últimos quatro meses do contrato de trabalho da autora.

Nego provimento ao recurso.

MULTA NORMATIVA

A recorrente se insurge contra a condenação no pagamento de multas normativas, arguindo que não ocorreu qualquer descumprimento das normas alegadas, que tampouco deixou de fornecer uniformes ou realizou atrasos no pagamento, não havendo nos autos prova do alegado. Pugna, assim, pela reforma da sentença, excluindo referidas multas da condenação.

Parcial razão lhe assiste.

Decidiu o Juízo "a quo":

"MULTA NORMATIVA

Em virtude do teor da contestação da primeira reclamada e dos documentos apresentados, restou demonstrado o descumprimento da cláusula referente ao ATRASO DE PAGAMENTO. Restou demonstrado ainda o descumprimento das cláusulas referentes à CARTA DE APRESENTAÇÃO, ANOTAÇÕES NA CARTEIRA PROFISSIONAL e CESTA BÁSICA.

Portanto, devida a multa normativa, nos termos da cláusula 8ª da CCT 2016/2017, em vista do atraso no pagamento das verbas rescisórias. Devida ainda a multa normativa, nos termos da cláusula 49ª das CCTs juntadas, limitada ao valor da obrigação principal, na forma do art. 412 do Código Civil."

A mora salarial e o não pagamento das cestas básicas nos últimos quatro meses do contrato de trabalho restaram revelados nos autos em virtude do teor da contestação da primeira reclamada, não tendo a ré comprovado a tempestividade no pagamento dos salários à autora, confessando que não lhe forneceu as cestas básicas pleiteadas (imputando a obrigação do segundo reclamado). A reclamada também não comprovou que entregou à autora carta de apresentação (fato impedidtivo do direito à multa).

No entanto, constata-se na CTPS obreira anotação da função efetivamente exercida pela empregada, conforme CBO, qual seja, técnica de enfermagem (fl. 41).

Destarte, pelo descumprimento das cláusula normativas 31, 45 e 46, devidas as multas normativas previstas nas cláusulas 8ª e 49ª da CCTs juntadas aos autos. Indevida no entando a multa da cláusula 49ª por descumprimento da cláusula 45, cujo descumprimento não ocorreu, como visto acima.

Destarte, dou parcial prrovimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento da multa normativa prevista na cláusula 49ª da CCTs juntadas aos autos por descumprimento da cláusula 45, mantendo-se a sentença quanto às demais multas normativas deferidas.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A recorrente aduz serem indevidas as diferenças de adicional de insalubridade deferidas à autora sob argumento de que jamais laborou em ambiente insalubre em grau máximo. Argumenta que sempre forneceu os EPI's necessários às atividades da autora e que seria necessário o trabalho permanente com pacientes, bem como materiais de seu uso não esterilizados, o que aduz não haver ocorrido durante o pacto laboral. Invoca o art. 189 da CLT. Assevera que sempre pagou o adicional de insalubridade devido. Por fim, alega que o Perito e o Juízo "a quo" não levaram em consideração as características básicas da própria unidade de saúde, mencionando que o local da prestação de serviços é uma UPA, isto é Unidade de Pronto Atendimento onde não permanecem pacientes com doenças infectocontagiosas ou caso de grande gravidade, sendo automaticamente transferidos para unidades com maior suporte e hospitais.

Razão não assiste à recorrente.

A sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, que transcrevo e adoto:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamante pleiteia o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, pelo grau máximo, por estar sujeita a agentes nocivos durante toda a jornada de trabalho, bem como pela utilização do salário contratual como base de cálculo.

Pois bem. O art. , XXIII, da Constituição garante ao trabalhador um adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Nessa linha, o art. 192 da CLT regulamenta o pagamento do adicional de insalubridade, que deve ser pago ao empregado segundo o grau de nocividade de seu ambiente de trabalho (10, 20 ou 40%), tendo como base de cálculo o salário mínimo.

Na hipótese, a reclamante recebeu o adicional em grau médio durante todo o seu contrato de trabalho.

Realizada perícia técnica para verificação das condições de trabalho da reclamante, o perito de confiança do Juízo elaborou o laudo das fls. 1235-54, com esclarecimentos às fls. 1264-7, que é claro, consistente e elucidativo, tendo verificado a sujeição da trabalhadora, no ambiente de trabalho, a agentes biológicos nocivos, em razão do labor e operações em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados durante todo o pacto laboral, de forma a caracterizar a insalubridade em grau máximo.

De acordo com o expert, na UPA Macarenko a autora mantinha" contato com pacientes em isolamentos e com doenças infecto-contagiante bem como objetos de seu uso, portadores de doenças infecciosas transmissíveis, seja por via sanguínea (como HIV, Hepatites B e C, entre outras) com agulhas perfurantes na aplicação de medicamentos ou na coleta de sangue, e por manuseio de materiais e recipientes em gerais infectados, ou por patógenos de transmissão por via respiratória (Tuberculose, entre outras) ". Informou que os EPIs fornecidos não conferiam proteção adequada à reclamante, sendo insuficientes a elidir os agentes.

A permanência na área de isolamento fazia parte da rotina da reclamante, ou seja, infundadas as alegações a respeito de sua frequência.

Importante esclarecer que, consoante NR nº 6, item 6.6.1, h, do MTE, é dever do empregador registrar o fornecimento do EPI ao trabalhador, seja em livros, fichas ou sistemas elétricos. A reclamada deixou de fazê-lo, não comprovando o fornecimento de equipamento de proteção individual capaz de neutralizar totalmente os agentes, na linha dos argumentos do sr. Perito.

As reclamadas não produziram provas robustas - de natureza técnica - que refutassem as conclusões do perito, tampouco demonstraram que a autora laborava em condições diversas das verificadas no laudo pericial, o qual foi elaborado após análise dos documentos juntados aos autos e das declarações das próprias partes.

É sabido que, não obstante o Magistrado não esteja adstrito ao laudo pericial, para que as conclusões do perito de confiança do Juízo sejam afastadas, imperioso se faz que a parte tenha trazido elementos consistentes para infirmar o laudo, o que não ocorreu no caso em análise. As impugnações da reclamada mostram mais inconformismo do que propriamente uma questão técnica.

Diante de todo o exposto, reconheço que a reclamante trabalhava em condições insalubres em grau máximo durante todo o contrato de trabalho, em razão do agente biológico (pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados).

Por fim, não há falar em cômputo do adicional de insalubridade sobre o salário-base do trabalhador por ausência de previsão legal ou normativa, à luz da mencionada Súmula Vinculante 4 do STF.

Com base no art. 192 da CLT e na Súmula Vinculante 4 do STF, bem como os limites da exordial, condeno a reclamada a pagar à reclamante o adicional de insalubridade, de 40% sobre o salário mínimo, observada a evolução da base de cálculo. A teor da Súmula 139/TST, são devidos reflexos em aviso prévio, horas extras, férias com 1/3, 13º salário, FGTS e multa de 40%.

Autorizo a dedução dos valores já pagos a título de adicional de insalubridade em grau médio, constantes nos recibos de pagamento."

Efetivamente, a prova técnica pericial, realizada por profissional de confiança do Juízo, o Engenheiro de Segurança do Trabalho Maurício Gonçalves Ferreira, com realização de diligência no local de trabalho da reclamante, qual seja, UPA Sumaré (Macarenko), resultou no detalhado laudo pericial de fls. 1236/1254, ofertando a seguinte conclusão (fl. 1250 - g.n.):

"7. CONCLUSÃO

Diante das informações expostas no laudo técnico pericial, ficou concluído que a Reclamante laborava em condições insalubres no período laboral imprescrito em grau máximo 40% conforme Anexo 14 da NR 15 Portaria MTb n.º 3.214, de 08 de junho de 1978"

Registrou o Perito do Juízo no laudo (fls. 1243/ - g.n.):

"5. AVALIAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A INSALUBRIDADE NR 15

(...)

NR 15 anexo 14 - Biológicos: Ficou constatado em diligência que no seu período laboral imprescrito a Reclamante efetuou atividades habituais onde havia contato com pacientes em isolamentos e com doenças infecto-contagiante bem como objetos de seu uso, portadores de doenças infecciosas transmissíveis, seja por via sanguínea (como HIV, Hepatites B e C, entre outras) com agulhas perfurantes na aplicação de medicamentos ou na coleta de sangue, e por manuseio de materiais e recipientes em gerais infectados, ou por patógenos de transmissão por via respiratória (Tuberculose, entre outras).

Fica evidenciado a obrigatoriedade da utilização de EPIs em todo seu período laboral imprescrito para evitar os riscos à sua saúde onde havia contato com os pacientes bem como objetos de seu uso.

Via cutânea luvas entre outras vestimentas e para as vias respiratórias protetores respiratórios adequados. Conforme demonstrado no capítulo 4, não ficou comprovado que a Reclamante recebeu Equipamentos de Proteção Individual em todo seu período laboral, não sendo possível evidenciar a sua proteção aos agentes nocivos a sua saúde que ficou exposta, portanto fica caracterizado a insalubridade em grau máximo (40%)."

Com efeito, o laudo médico pericial constatou insalubridade de grau máximo nas atividades da reclamante pelo labor habitual e permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados, na forma do Anexo 14 da NR 15. O laudo inclusive é instruído com fotos onde se constata a existência de sala de isolamento (fl.1251).

De par com isso, a reclamada não provou o regular fornecimento de equipamento individuais de proteção à autora, não havendo nos autos fichas de entrega de EPI's, documentação que o empregador está obrigado a manter, conforme NR 6.

A falta de controle de EPIs, alegadamente fornecidos, inclusive foi expressamente confessada pela reclamada Pró-Saúde à fl. 1260 ("Ocorre que muitos dos EPI's são de uso único, isso é, descartáveis, por esse motivo, a Reclamada não realizava o controle do fornecimento, visto que todos os materiais, tais como luvas, aventais, toucas ficavam disponíveis nas salas para a troca constante").

Em contrapartida, a reclamada não produziu prova alguma apta a desautorizar as conclusões do Perito do Juízo, pelo que se revela correta a sentença que com lastro na referida prova pericial deferiu à reclamante adicional de insalubridade de garu máximo, e reflexos, autorizando a dedução dos valores comprovadamente pagos a título de adicional de insalubridade em grau médio,

Nego provimento ao recurso.

PREQUESTIONAMENTO

O prequestionamento consubstancia a adoção de tese explícita sobre os temas trazidos à cognição no apelo (Súmula 297, I, do TST), sendo desnecessária a menção expressa aos dispositivos legais respectivos (Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1 do TST). Observado o parâmetro acima e a extensão da devolutividade preconizada no art. 1013 do CPC, ressalto que os temas relevantes foram enfrentados nesta decisão, com a devida fundamentação, considerando-se, portanto, prequestionadas as matérias aqui abordadas.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

CONCLUSÃO

Pelo exposto, decido CONHECER do recurso ordinário de Maria Estela Gomes Costa Fiuza e o PROVER EM PARTE para condenar a reclamada no pagamento de: 33 dias de aviso prévio indenizado, a contar de 12/05/2017, e diferenças de 13º salário proporcional e de férias acrescidas de 1/3 decorrentes da projeção do aviso prévio indenizado. Decido CONHECER EM PARTE do recurso ordinário de Pró Saúde - Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar e o PROVER EM PARTE para excluir da condenação o pagamento da multa normativa prevista na cláusula 49ª da CCTs juntadas aos autos por descumprimento da cláusula 45, mantendo-se a sentença quanto às demais multas normativas deferidas. Decido CONHECER do recurso ordinário do Município de Sumaré e o PROVER para excluir a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta em sentença. Tudo nos termos da fundamentação. Rearbitro a condenação no valor de R$ 33.000,00 e fixo as custas em R$ 660,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Processo Julgado em Sessão Extraordinária por videoconferência realizada em 07 de julho de 2020.

Presidiu regimentalmente o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Roberto Nóbrega de Almeida Filho.

Composição:
Relator Desembargador do Trabalho Renan Ravel Rodrigues Fagundes
Juiz do Trabalho Manoel Luiz Costa Penido
Desembargador do Trabalho Roberto Nóbrega de Almeida Filho

Convocado o Juiz do Trabalho Manoel Luiz Costa Penido na cadeira auxílio.

Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a) ciente.

ACÓRDÃO

Acordam os magistrados da 7ª Câmara - Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação unânime.

Assinatura

Renan Ravel Rodrigues Fagundes

Desembargador Relator

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/873169651/rot-120626220175150122-0012062-6220175150122/inteiro-teor-873169656