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28 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 : RORSum 0011836-93.2018.5.15.0034 0011836-93.2018.5.15.0034 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara
Partes
RECORRENTE: JACKSON DOS SANTOS DOVAL, RECORRIDOS: COMERCIAL SÃO JORGE COMERCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, CSJ COMERCIO DE MOVEIS LTDA, BATROL INDÚSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA, MAGICFLEX INDÚSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA
Publicação
31/07/2020
Relator
WILTON BORBA CANICOBA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº: 0011836-93.2018.5.15.0034 (RORSum)

RECURSO ORDINÁRIO - RITO SUMARÍSSIMO (11886)

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE SÃO JOÃO DA BOA VISTA

RECORRENTE: JACKSON DOS SANTOS DOVAL

RECORRIDOS: COMERCIAL SÃO JORGE COMERCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, CSJ COMERCIO DE MOVEIS LTDA, BATROL INDÚSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA, MAGICFLEX INDÚSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA

JUIZ SENTENCIANTE: RONALDO CAPELARI

Relatório

Feito submetido ao procedimento sumaríssimo, a teor do "caput" do artigo 852-A da CLT.

Dispensado, portanto, o relatório, nos termos do artigo 852-I da CLT.

Fundamentação

V O T O

ADMISSIBILIDADE

O apelo e as contrarrazões são tempestivos e estão subscritos por procuradores regularmente constituídos nos autos.

Assim, conheço do recurso, pois foram preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.

DIREITO INTERTEMPORAL E A APLICAÇÃO DAS NORMAS EXPRESSAS NA LEI N. 13.467/2017

Tendo em vista que está em vigor, desde 11/11/2017, a Lei n. 13.467/2017, a qual inseriu na CLT novos dispositivos alterando regras de direito material e processual do trabalho, fixo as seguintes ponderações acerca das normas regentes que serão levadas em conta na apreciação das pretensões deduzidas na presente demanda:

No que respeita às regras de direito material, as inovações legislativas só devem ser aplicadas aos contratos de trabalho em curso após 11/11/2017, respeitados eventuais direitos adquiridos (CF, artigo , XXXVI) e para alcançar atos e fatos ocorridos após essa mesma vigência, visto que o art. 912 da CLT estabelece que as regras imperativas terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência da Consolidação. Isso significa que a lei nova não incide sobre as relações jurídicas e fatos já consumados por se tratarem de ato jurídico perfeito e acabado, conforme art. 6º da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro.

Quanto às leis processuais, diferentemente daquelas de natureza substantiva, por força do disposto nos arts. 14 e 1.046, do Código de Processo Civil, de aplicação supletiva ao processo do trabalho, alcança os feitos em curso na data da prática do ato processual. A lei da reforma é aplicável aos atos que serão praticados após sua entrada em vigor, no âmbito processual e em respeito à teoria do isolamento dos atos processuais.

Observo, porém, a particularidade pertinente às novas regras sobre justiça gratuita, liquidação de pedidos em rito ordinário, honorários advocatícios e periciais, em relação às quais a teoria do isolamento não incide de forma automatizada, por tratar-se de preceitos normativos de natureza híbrida ou bifronte, assim entendidos como aqueles de natureza processual, mas produtor de efeitos na seara material ou substancial, eis que geradoras que são de obrigação de pagar.

Com efeito, normas processuais que contenham essa expressão substancial impositiva de restrições ou obrigações materiais (caráter híbrido ou bifronte) somente poderão ser impostas aos processos ajuizados após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017.

O fundamento que alicerça essa conclusão é extraído no princípio da causalidade, bem como da não surpresa, respaldados na necessidade de observância da segurança jurídica (sob o prisma da estabilidade e previsibilidade), e do devido processo legal, visto que a expectativa de custos e riscos do processo é aferida no momento da propositura da ação.

CONFISSÃO FICTA

O autor alega que o juízo a quo não poderia ter aplicado a pena de confissão porque não foi intimado pessoalmente da audiência de instrução. Além disso, defende que o art. 844 da CLT trata apenas do arquivamento no caso da ausência da parte autora à audiência e não em pena de confissão, que segundo o autor, se refere apenas à reclamada.

Sem razão.

No caso em análise, verifica-se que na audiência realizada no dia 18/02/2019, o Juízo a quo designou audiência de instrução para o dia 3/9/2019, às 13:30, tendo constado expressa advertência de que as partes deveriam comparecer para prestar depoimentos pessoais, sob pena de confissão (fl. 293).

Assim sendo, o autor foi pessoalmente intimado pelo MM. Juiz que presidiu a audiência de que deveria comparecer no dia 3/9/2019, às 13:30, sob pena de confissão, não sendo cabível a alegação do recorrente de que deveria ser novamente intimado por oficial de justiça. Cabe registrar que a parte estava assistida pelo seu advogado, que também foi intimado da data da audiência e ainda da cominação legal em caso de ausência.

Aplica-se neste caso o item I da Súmula 74 do C.TST que estabelece "Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquele cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor."

O segundo argumento também não merece provimento,pois a disposição contida no art. 844 da CLT, e que impõe a extinção do processo sem resolução de mérito, tem por pressuposto a ausência do reclamante a inviabilizar a formação do processo, o que não ocorre quando a confissão da parte autora se dá pelo seu não comparecimento ao ato de prosseguimento da audiência, após contestada a ação, aplicando-se a regra do art. 385, § 1º, do novo CPC. Este é o entendimento consubstanciado na Súmula 9 do C.TST.

Dessa forma, mantenho a aplicação da pena de confissão ao reclamante, nos termos das Súmulas 9 e 74, I, do TST.

Por fim, esclareço que a pena de confissão aplicada é relativa, portanto, a prova pré constituída nos autos é levada em consideração em confronto com a confissão ficta, como inclusive, constou na r.sentença.

Apelo não provido, no particular.

ACÚMULO DE FUNÇÃO

O reclamante noticia na inicial que além das funções de crediarista, função para a qual foi contratada, também exercia as funções de vendedor e auxiliar de limpeza.

Verifica-se, portanto, que trata-se de acúmulo de função e não de desvio. Pois bem.

Não existe na legislação ordinária preceito que autorize o juiz estipular salário diferente do que foi pactuado ou conceder um plus salarial por haver supostamente acúmulo de função.

Preceitos normativos existem exclusivamente para hipóteses de acúmulo de função de inspeção e fiscalização (vendedor- L. 3207/57, art. ), acúmulo de funções (artista L. 6533/78, art. 22, caput) e acúmulo de funções (radialista - L. 6.615/78, art. ).

Desta feita, aplica-se ao caso em tela o disposto no art. 456 da CLT. Isto significa que, se o empregado, desde o início da prestação de serviços, executa as mesmas tarefas, a teor do citado dispositivo legal, tem-se que se obrigou à elas por força do contrato de trabalho celebrado, não havendo que se falar em acúmulo de função.

Ademais, não tem direito a diferenças salariais por acúmulo de funções o empregado que é submetido ao mesmo tipo de rotina laboral desde o início do contrato de trabalho, sem ter havido qualquer tipo alteração no curso da relação de emprego, na forma do que é contemplado pelo artigo 456, §único, da CLT.

Outrossim, no caso dos autos, não houve prova de que o autor desempenhasse as atividades que alega na inicial como limpeza do chão da loja e dos banheiros, por exemplo. Na defesa, a ré sustentou que a loja é limpa por uma empresa prestadora de serviço, cabendo ao reclamante apenas a limpeza superficial de sua mesa de trabalho e organização de seus pertences, o que se mostra perfeitamente cabível. Além disso, não houve prova da realização das funções de vendedor.

Assim, resta evidente que todas as atividades desempenhadas pelo reclamante eram inerentes à função para a qual foi contratado, sendo-lhe aplicável, assim, o artigo 456 da CLT.

Nego provimento ao recurso.

HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA

O reclamante alega que mesmo sendo-lhe aplicada a pena de confissão, as provas dos autos comprovam a existência de diferenças de horas extras, conforme apontado em razões finais.

À análise.

De início, a distribuição do ônus de prova em demandas relativas à prestação de trabalho extraordinário não reconhecido pela empresa é idêntica às demais situações ordinariamente verificadas no processo trabalhista: a prova dos fatos constitutivos incumbe ao empregado, autor; a demonstração dos impeditivos, modificativos e extintivos compete à empresa reclamada (artigo 818/CLT c/c artigo 373/NCPC).

No caso em análise, verifica-se a juntada dos cartões de ponto que contém jornadas variáveis, o que mantém o ônus probatório com o autor para invalidar os registros. Ademais, verifica-se que a ré adotava a compensação de jornada por meio de banco de horas (fl. 271).

Em relação ao sistema de compensação denominado "banco de horas", o C.TST fixou que em conformidade com o disposto no § 2º do art. 59 da CLT, a previsão em instrumento coletivo constitui pressuposto legal apto a legitimar o banco de horas, sem a qual não há como reconhecer a validade da compensação de horário global.

Entretanto, não obstante a ré tenha dito que há autorização da norma coletiva e ainda que as compensações devem respeitar o prazo máximo de 90 dias, não há nas Convenções Coletivas juntadas pela ré as autorizações alegadas. Compulsando-se os autos, nota-se que no acordo individual de autorização de banco de horas de fl. 199 há menção à autorização existente na Convenção Coletiva firmada entre a Federação dos Empregados do Comércio do Estado de São Paulo e a Federação do Comércio do Estado de São Paulo, porém, as normas coletivas juntadas referem-se a pactuação entre Sincovar - Sindicato do Comércio Varejista da Região de São João da Boa Vista e o SINCOMERCIÁRIOS - Sindicato dos Empregados no Comércio de São João da Boa Vista e Região (fls.211/251).

Não há nas normas coletivas juntadas nos autos autorização para a instituição de banco de horas, sendo inválido o acordo individual, conforme legislação vigente à época do contrato de trabalho obreiro.

A compensação por acordo individual, assim, restringe-se à compensação horária dentro da mesma semana, o que não acontece com o banco de horas, cujo sistema compensatório é extra semanal.

Dispõe o item V da Súmula nº 85 do TST:

"V - As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade 'banco de horas', que somente pode ser instituído por negociação coletiva."

Destarte, inexistindo acordo de compensação valido, merece reparo a sentença para deferir ao recorrente, durante todo o período contratual, as horas extras excedentes da 8ª. diária e 44ª. semanal, de forma não cumulada, conforme se apurar em regular liquidação de sentença.

O cálculo das horas suplementares observará, por habituais, os seguintes parâmetros: a - as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal de forma não cumulada, conforme cartões de ponto; b - a evolução salarial; c - dias efetivamente trabalhados; d - reflexos em repouso semanal remunerado (observando a OJ 394 da SDBI-1 do C. TST), férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários, fundo de garantia; e - globalidade salarial na base de cálculo; f - divisor 220; g - adicional de 50% para os dias normais e 100% para domingos e feriados ou normativo superior na vigência do instrumento coletivo juntado aos autos; h - média física para as integrações.

Não há deduções a serem deferidas, já que não houve pagamento de horas extras nos recibos de pagamento juntados.

Em relação ao intervalo intrajornada, não houve prova da supressão, tendo em vista que caberia ao autor fazer apontamento dos dias em que não usufruiu uma hora de intervalo, ônus do qual não se desincumbiu. Como esclarecido em sentença, o apontamento não pode ser transferido ao juízo, já que é ônus da parte, nem tampouco ser feito após o encerramento da instrução probatória, ou seja, em sede recursal, sob pena de violação ao princípio do contraditório e ampla defesa. Assim, o pedido de pagamento de intervalo intrajornada é improcedente.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O recorrente alega que era exposto a agentes biológicos porque limpava banheiros de uso coletivo de grande circulação de pessoas e a agentes químicos pelo presença de álcalis cáusticos nos produtos de limpeza utilizados.

Inicialmente, oportuno registrar que não houve prova de que o autor limpasse os banheiros da loja reclamada, o que, por si só, afasta a tese de labor insalubre que se baseia nessa alegação.

Ademais, o laudo pericial elaborado pelo perito Francisco Lepri Junior concluiu que as atividades desenvolvidas pelo reclamante não eram insalubres, pois não havia sua exposição a agentes agressivos físicos, químicos ou biológicos (fls. 302).

Para além do que foi dito, nenhuma das considerações esgrimidas no recurso altera a situação fática descrita no parecer técnico juntado aos autos. Embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, a desconsideração de suas conclusões exige a presença de elementos suasórios capazes de justificar a adoção de decisão contrária à indicada pela prova técnica, em virtude da exigência de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da Constituição). Portanto, não tendo, o reclamante, produzido provas aptas a infirmar o trabalho pericial, deve ser mantida a r.sentença que julgou improcedente o pagamento do adicional de insalubridade.

Apelo não provido.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Alega que a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais fere a Constituição Federal.

Sem razão.

Com o advento da Lei nº 13.467/2017, e segundo a literalidade do novo texto legal (artigo 791-A, da CLT) para as reclamações trabalhistas interpostas após 11/11/2017 (IN nº. 41/2018, do TST, art. 6º) a verba honorária passou a ser devida pela mera sucumbência. A propósito, transcreve-se referido dispositivo legal:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

....

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4ºVencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

O questionamento primário que vem sendo posto diz respeito a uma pretensa violação do texto legal em face de preceitos e princípios descrito na Carta da Republica.

Devemos ponderar, inicialmente, que não vislumbramos arranhões ao princípio do acesso à justiça (art. , inciso XXXV, da CF/88), tendo em conta que o dispositivo mantem garantida à parte a assistência jurídica integral e gratuita. Vale pontuar, que a condição do beneficiário da justiça gratuita restou observada em seu parágrafo 4º., porquanto prevista a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito relativo aos honorários devidos, bem como o prazo para a respectiva execução, culminando com sua extinção.

Vale destacar, aqui, que as discussões relacionadas à constitucionalidade do artigo 791-A da CLT já chegaram ao Supremo Tribunal Federal (STF), porém a ADI 5.766, que trata do tema, foi suspensa por pedido de vista do ministro Luiz Fux.

O julgamento da referida ADI teve início em maio de 2018, mas apenas dois dos Ministros votaram e o posicionamento de ambos denota o contraste que pode existir na apreciação da matéria:

O relator, ministro Luis Roberto Barroso, propôs uma interpretação dos artigos de acordo com a Constituição. O magistrado propôs três teses:

1) O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e honorários de seus beneficiários; 2) A cobrança de honorários sucumbenciais poderá incidir: a) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua integralidade; b) sobre o percentual de até 30% do valor que excedera o teto do regime geral de previdência social, quando pertinentes a verbas remuneratórias; e 3) é legítima a cobrança de custas judiciais em razão da ausência do reclamante à audiência, mediante sua prévia intimação pessoal, para que tenha a oportunidade de justificar o não comparecimento.

Divergindo, o Ministro Edson Fachin entendeu pela inconstitucionalidade da regra:

"Entendo que a restrição no âmbito trabalhista das situações em que o trabalhador poderá ter acesso à gratuidade da justiça pode conter em si a aniquilação do único caminho que dispõem esses cidadãos de verem garantidos seus direitos sociais trabalhistas" , afirmou à época. "

Logo em seguida, o Ministro Fux pediu vista.

Do contexto até aqui expresso, devemos pontuar que as leis são elaboradas pelo parlamento e observado o devido processo legislativo gozam da natural presunção de constitucionalidade. Com efeito, se não houver clara e muito transparente aparência de inconstitucionalidade, como é o caso, é razoável e prudente que se espere a decisão do Supremo Tribunal Federal e que, até então, prevaleça a presunção de constitucionalidade da norma.

Em relação à aplicação das alterações legislativas, conforme já esclarecido neste recurso, em tópico próprio, as normas processuais que contenham expressão substancial impositiva de restrições ou obrigações materiais (caráter híbrido ou bifronte), com é o caso dos honorários advocatícios, somente poderão ser impostas aos processos ajuizados após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017 (11/11/2017), exatamente como o caso dos autos, já que esta ação foi ajuizada em 29/11/2018.

Por tudo o quanto exposto, o instituto da sucumbência processual se aplica ao caso em exame, uma vez que a ação foi ajuizada após a vigência da Lei n.º 13.467/17.

Em relação à suspensão da exigibilidade, a r.sentença já determinou que a análise do pagamento ou não da verba, conforme crédito apurado, será feita na fase de execução.

Nada a alterar.

HONORÁRIOS PERICIAIS

Como o ajuizamento desta ação ocorreu no ano de 2018, aplicam-se as alterações quanto aos honorários periciais que estabelece no art. 790-B da CLT que"A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da pericia, ainda que beneficiária da justiça gratuita."

No que se refere à inexigibilidade do pagamento, conforme § 4º do art. 790-B da CLT, da mesma forma que o caso dos honorários sucumbenciais, tal questão deverá ser analisada na fase de execução, conforme crédito apurado.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos, restam consignadas as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais nº 118 e nº 256 da SDI-1 do C. TST:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 118. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 256 DA SDI-1 DO TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.

Mérito

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Dispositivo

Diante do exposto, decido: CONHECER o recurso de JACKSON DOS SANTOS DOVAL e o PROVER EM PARTE para deferir como horas extras as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulada, bem como seus reflexos e ainda determinar que a inexigibilidade do pagamento dos honorários periciais seja apurado na fase de execução, conforme crédito apurado. Fica mantida, no mais, a r. decisão de origem. Tudo nos termos da fundamentação. Custas em reversão, pela reclamada, no importe de R$ 100,00 fixadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 5.000,00.

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em sessão realizada em 28 de julho de 2020, a 2ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Wilton Borba Canicoba.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargador do Trabalho Wilton Borba Canicoba (relator)

Desembargador do Trabalho Eduardo Benedito de Oliveira Zanella

Juíza do Trabalho Patrícia Glugovskis Penna Martins

Julgamento realizado em Sessão Virtual, conforme os termos da Portaria Conjunta GP-VPA-VPJ-CR nº 003/2020 deste E. TRT (artigo 3º, § 1º) e art. 6º, da Resolução 13/2020, do CNJ.

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara - Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

Assinatura

WILTON BORBA CANICOBA

Desembargador Relator

paa

Votos Revisores

Disponível em: https://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/887004729/rorsum-118369320185150034-0011836-9320185150034/inteiro-teor-887004743